Sentencia Civil Nº 477/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 428/2006 de 24 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00477/2006

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por

los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE

DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 477/2006

En PONTEVEDRA, a veinticuatro de Noviembre de dos mil seis

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio verbal nº 360/2005, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ponteareas (Rollo de Sala número 428/2006 ) en el que son partes como apeante: D. Rodolfo , que se personó en esta instancia representado por el procurador D. Luis Ramón Valdés Albillo; y como apelado: D. Javier , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de mayo de 2006, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: Desestimo totalmente la demanda interpuesta por D. Rodolfo representado por la Procuradora Sra. Saborido Ledo, asistida de Letrado Sr. Valencia Diz contra D. Javier asistida del letrado Sr. Fernández Suarez y representado por la Procuradora Sra. Fernández Suárez con expresa imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de D. Rodolfo , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de D. Javier .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 4 de septiembre de 2006, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la representación de la parte actora la resolución dictada en la instancia sosteniendo que se ha aplicado erróneamente el derecho concluyendo la existencia del paso que se negaba sin prueba para ello en relación a lo alegado y documentado en autos.

Frente a lo anterior se opone la del demandado defendiendo la corrección de la sentencia dada y la realidad de la servidumbre de paso que pretende negársele.

SEGUNDO.-Lo primero que ha de reseñarse en esta alzada, conforme indica la parte recurrente, es que nos encontramos ante la dirimencia sobre la virtualidad o no de la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada por el actor y no ante un supuesto de extinción de la misma o modificación por existir otros accesos, con lo que obviaban las consideraciones vertidas al efecto, si bien éstas las motiva el sentido del interrogatorio realizado en la vista por el letrado del actor. Ciñéndonos a la cuestión de fondo, resulta errónea la resolución de la instancia en cuanto parte de la prescripción adquisitiva de la servidumbre de paso en base al Art. 541 del C Civil (signo aparente de servidumbre establecido por el común propietario anterior de los predios) y por el transcurso del término prescriptito general de los Arts. 1957 y 1959 (10 años entre presentes; 20 Años entre ausentes, con buena fe y justo título; y 30 Años, sin título ni buena fe). Y es equivocada la resolución por cuanto mezcla conceptos y obvia la normativa específica y concreta que rige las servidumbres de paso.

TERCERO.- Efectivamente, por un lado, no se alega la existencia de signo aparente de servidumbre que contempla el Art. 541 CC por la representación del demandado en momento alguno, oponiéndose únicamente, por dicha parte, la prescripción inmemorial del paso, esto es, la anterior a la vigencia del C Civil de 1889, en base a la situación física de la finca y vestigios que entiende le acreditan, el rastro de dicho paso e imposibilidad física de otro acceso. Al respecto cabe añadir que en autos, no consta aportado elemento probatorio alguno, ni se aduce, atinente a la originaria titularidad común de ambos predios, siendo llano, además, que si se constatara la existencia de un signo aparente de servidumbre, y por ello la virtualidad de lo prevenido en el Art. 541 C Civil , tal sería el título adquisitivo del paso, sin precisarse entonces de término prescriptito adicional alguno para su existencia, conforme a los Arts. 537 y 539 del C Civil .

CUARTO.- Por otro lado, se sostiene la prescripción adquisitiva de una servidumbre de paso, que, por su naturaleza de discontinua (Art. 539 y 532 CC) no puede adquirirse mas que en virtud de título, entendiéndose por tal cualquier negocio jurídico-real determinante de su nacimiento. No existe entonces, conforme al C Civil de 1889 la posibilidad de adquirir por usucapión las servidumbres de paso, ni cabe por actos de mera tolerancia, siendo necesario para ello una expresa voluntad constitutiva o una resolución firme, tal y como previene el Art. 540 C Civil . Ha de decirse también que la Juzgadora de la Instancia obvia la legislación existente al efecto pues prescinde del término prescriptito específico de 20 Años que, para las servidumbres adquiribles vía usucapión, establece el Art. 537 del C Civil , plazo excepcional y prevalente a los generales de los Arts. 1957 y 1959 CC y, también, desconoce la normativa autonómica Ley de Dcho Civil de Galicia 4/95 , redacción anterior derogada y actualizada hoy por la Ley 2/06 , que en su Art. 25 (hoy Art. 88 ) establece su adquisición, vía usucapión, por la posesión pública, pacífica y no interrumpida de 20 Años a contar desde que hubiere empezado a ejercitarse; normativa que no cabe aplicar aquí, de hecho siquiera se alega por la representación del demandado, en tanto en cuanto es reiterada la Jurisprudencia que concluye la irretroactividad de dicha norma a las situaciones anteriores a la entrada en vigor de la compilación de Galicia Ley 4/95 , producida a los tres meses de su publicación en el DOG de 6-VI-1995 (DOG Nº 107/95); así SS TSJG Sala de lo Civil de 24-IX-98 y muchas otras.

QUINTO.- Llegados a este punto y siendo evidente entonces que ni se alega ni se prueba, en momento alguno, título constitutivo de la servidumbre de paso que se niega, se ha de analizar si converge la prescripción inmemorial efectivamente apuesta por el demandado, que exige para su reconocimiento su adquisición prescriptita anterior a la vigencia del Código Civil de 1889. Al respecto únicamente constan manifestaciones del mismo demandante y los pretendidos signos o vestigios de su apariencia, relativos al paso y a la ausencia de otro acceso por existir un desnivel. No cabe duda de que la acreditación de la prescripción inmemorial exige una cumplida prueba de su concurrencia, siendo hoy en día, ante la diferencia temporal que media, muy difícil la misma. Al efecto se aduce por el demandado únicamente sus propias manifestaciones, insuficientes de todo punto, sin aportarse tampoco testigo alguno sobre ello, siendo difícilmente conseguible ninguno de directa percepción además; y la situación de desnivel y vestigios relativos al paso y cierre practicable de varias fincas.

Respecto de esto último ha de reseñarse que reconocido el paso y derecho para la finca colindante de Doña Sonia y tratándose de cierres de ésta y de la de la esposa del actor (Fincas Nº 4 y 5 del Croquis pericial) no puede achacársele al demandante tal configuración, como tampoco es suficiente el desnivel actual hacia el camino, pues consta que éste ha sido ancheado en al actualidad sin haberse hecho prueba alguna sobre su situación anterior, siendo además que las rodadas son claramente insuficientes a estos efectos sin otros vestigios solidos, permanentes y antiguos sobre ese paso. Son razones todas ellas que apuntan en la línea de la inexistencia de la prescripción inmemorial, sin que pueda hablarse tampoco, pues ni siquiera se plantea tal extremo, de la concurrencia de título adquisitivo en un acuerdo tácito entre las partes puesto de manifiesto en actos concluyentes al efecto y conductas activas y en base al principio de libertad de forma de los contratos pues, como ya se dijo, no es objeto de alegación expresa ni los hechos supra analizados resultan concluyentes a estos extremos.

SEXTO.- De todo lo anterior se deriva entonces la necesaria revocación de la resolución de la instancia, al no haberse acreditado pro el demandado la tenencia de la servidumbre de paso que se le niega, siendo de aplicación entonces los principios de libertad de los fundos que consagran los Arts. 33 CE y 348 del C Civil , que consagra también nuestra Jurisprudencia y obliga a quien se le niega algún derecho sobre la misma a probarlo (STS 23-XII-1988 y Art. 217 LEC/00). Así las cosas, habrá de acogerse la pretensión inicial deducida en la instancia por el demandante, imponiendo las costas de la misma al demandado y sin hacerse expresa imposición de las derivadas de esta alzada (Arts. 394 y 398 LEC/00 ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Acogiendo el Recurso de Apelación deducido por la representación de D. Rodolfo contra la sentencia de fecha 19-V-06 recaída en autos de Juicio Verbal Civil Nº 360/05 seguidos ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de los de Ponteareas (ROLLO Nº 428/06) debemos revocar y revocamos íntegramente la misma, dando lugar a la estimación de la demanda inicial y declarando, en su consecuencia, que las fincas propiedad del actor Sr. Rodolfo , descritas en el Hecho Primero de su demanda no están gravadas con servidumbre de paso alguna a favor de la finca del demandado D. Javier (Nº 6 del Informe Pericial), condenándole a estar y pasar por esta declaración debiendo abstenerse, en lo sucesivo, de transitar por las referidas del actor, con imposición al demandado de las costas causadas en la instancia, y sin hacerse declaración en relación a las de la apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.