Sentencia Civil Nº 477/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 572/2007 de 17 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00477/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-493.39.09 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7035596 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 572 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 214 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 68 de MADRID

De: REVOCOS Y CONTRATAS S.L.

Procurador: MARIA DEL CARMEN PALOMARES QUESADA

Contra: C.P. DIRECCION000 NUMERO NUM000

Procurador: IGNACIO REQUEJO GARCÍA DE MATEO

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil ocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta

por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Revocos y Contratas, S.L., y de otra, como demandado-apelada Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 , número NUM000 de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 68, de Madrid, en fecha 27 de marzo de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando la demanda presentada por REVOCOS Y CONTRATAS S.L., representado en autos por el procurador Sr. PALOMARES QUESADA, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE MADRID, representado en autos por el Procurador Sr. Requejo García, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos en su contra vertidos en el escrito de demanda y con estimación parcial de la reconvención deducida de contrario, debo condenar y condeno a la actora-reconvenida a que abone a la demandada-reconviniente la suma de 40.313,60 euros más los correspondientes intereses legales y todo ello con pronunciamiento en cuanto a costas en la forma que se detalla en los fundamentos de la presente".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha diez de septiembre de 2007, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día quince de octubre de dos mil ocho.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la apelante Revocos y Contratas S.L., actora y demandada en reconvención en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 68 de Madrid con fecha 27 de marzo 2.007, desestimatoria de la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la referida y estimatoria de la reconvencional formulada por la demandada y hoy apelada Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid.

SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento la actora hoy apelante, resumidamente, exponía que fue contratada por la demandada para la ejecución de unas obras de reparación y reforma en el inmueble de la demandada; que para ello que se suscribió un presupuesto, así como un pliego de condiciones generales con fecha 1 de julio de 2.005 siguiendo las indicaciones de la empresa Prodicon S.L.; que se comenzaron a ejecutar las obras siguiendo los criterios del técnico D. Jesús Luis , pero que surgieron problemas que provocaron la paralización de la obra, dado que la impermeabilización de las terrazas no se habían presupuestado ni contratado; que la demandada pretendió que la actora asumiera el 50% del coste de impermeabilización de las terrazas a lo que se negó al tiempo que le exigía la entrega de cuatro pagares pendientes de pago; que ante el incumplimiento por la demandada de sus obligaciones, con fecha 24 de enero de 2.006 se le remitió telegrama dando por resuelto el contrato; que las obras ejecutadas por la actora ascendía a un total de 45.087,23 euros mientras que los pagos efectuados por la demandada ascendía a solo 40.313 euros por lo que el saldo resultaba favorable a la demandante en la cantidad de 4.773,63 euros; que asimismo y conforme a lo pactado en la cláusula 18 para el supuesto de desistimiento unilateral, reclamaba el 17% de lucro cesante por la diferencia entre el presupuesto total de la obra contratada la cantidad de obra ejecutada, resultando un total de 4.213,58, que sumados a los precitados 4.773,63 arrojaban un resultado final de 8.987,21 euros.

La demandada se opuso alegando que a la empresa Prodicon S.L. solo se le pido un informe de daños y determinación de las obras a realizar en la cubierta del edificio sin carácter vinculante para la actora y sin que tampoco asumiera la dirección técnica, de la que careció siempre la obra; que la finalidad de las obras era esencialmente la impermeabilización de la cubierta del inmueble por lo que era esta la responsable de presupuestarla y de la técnica constructiva a utilizar para ello, pero la actora, no solo no las ejecutaba correctamente sino que además las agravó causando con su mala ejecución daños sobrevenidos como acreditaba el informe pericial que acompañaba emitido por el Arquitecto Sr. Gonzalo , hasta el punto de que ella misma lo reconoció en dos de las comunicaciones remitidas; que en consecuencia fue la actora la que unilateralmente y para amparar su parcial y defectuosa ejecución había rescindido el contrato; que el informe pericial Don. Gonzalo , que acompañaba con su contestación, detallaba todos y cada uno de los incumplimientos imputables a la actora, examinaba la ineficacia de los trabajos realizados y determinaba los trabajos a realizar para subsanar las deficiencias causadas por la actora.

Por todo ello, la demandada, formulaba reconvención en la que, con base en el precitado informe, manifestaba que el coste de reparación de las deficiencias causadas por la actora ascendía a 60.498,85 euros, superior al contratado, por lo que habiendo satisfecho hasta ese momento un total de 40.313,60 euros interesaba (tras la aclaración de su suplico en la audiencia previa) la condena de la actora reconvenida al pago de la cantidad satisfecha (los 40.313,60 euros) así como el otros 2.912,53 euros que fueron al margen entregados, en el caso de que esta no acreditara haber satisfecho la tasa por licencia de obras.

En su contestación a la reconvención la actora reiteró que fue la demandada la que con sus incumplimientos de pago provocó la resolución del contrato, que el presupuesto se hizo conforme las indicaciones de la entidad Prodicon S.L. y terminaba mostrando su disconformidad con el coste en que la demandada valoraba la ejecución de la obra u de los daños supuestamente causados.

El Juzgador de instancia desestimó la demanda y estimó parcialmente la reconvención.

TERCERO.- En la segunda de las alegaciones de su recurso, puesto que como bien dice la apelada, la primera no es mas que un relato y repetición de los hechos expuestos en la demanda, la hoy apelante sostiene resumidamente, que de las conclusiones del dictamen pericial no puede extraerse, como hace la sentencia recurrida, que todas las obras realizadas estén mal ejecutadas y por ello resulta claramente desproporcionada la condena a que se la somete, y critica el informe pericial aportado por la demandada destacando algunos extremos que le parecen faltos de objetividad y desorbitados, para concluir diciendo que resulta excesiva y desorbitada la valoración que hace dicho perito en el mismo. En la tercera de las alegaciones, insiste en que la única parte que incumplió fue la demandada al no haber efectuado los pagos a que se había comprometido contractualmente, por lo que, conforme a lo pactado en la cláusula 17 , podía rescindir el contrato, y concluye diciendo que las cantidades que reclama no son mas de una parte que el resultado de la diferencia entre la obra ejecutada y la pagada, y de otra el porcentaje pactado de lucro cesante para el caso de que se desistiera de la ejecución de las obras contratadas.

CUARTO.- No cabe la menor duda que en el presente supuesto, y ello resulta indiscutido, estamos en presencia de un contrato de arrendamiento de obra del art.1.544 del C.C . definido como aquel por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra, que en contraprestación de los servicios obtenidos se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase. Sus elementos reales son, de una parte la obra, con o sin suministro de materiales (art. 1.588 del C.C .), y de otra el precio cierto (arts.1.543 y 1.545 del C.C .) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos (art.1.599 del C.C .). En estos contratos, como en todos aquellos que contienen obligaciones reciprocas para las partes, rige el sistema de responsabilidad genérico derivado de incumplimientos contractuales de los arts. 1.124 en relación con los arts. 1.101 y sgts. del C. C. La obligación principal del comitente es la del pago del precio y la del contratista la entrega de la obra en el tiempo y forma pactados. Es por ello, por lo que frente a la exigencia de cumplimiento por una parte, puede la otra oponer la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus) o la de cumplimiento anormal o defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus). En el primer caso, se faculta al deudor para resolver el contrato con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, si la prestación de los servicios no tuvo lugar, si falta en absoluto la entrega, si la cosa adquirida se evidencia diversa de aquella sobre la que recayó el consentimiento ("aliud pro alio"), o si fue tan defectuosa que resultó inútil o se revela absolutamente inidónea para alcanzar el fin a que naturalmente iba destinada, condicionado todo ello a que el defecto o defectos sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola en definitiva impropia para satisfacer el interés del comitente. En el segundo, de cumplimiento anormal o defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus), modalidad que aunque no regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los arts. 1.157, 1.100 apartado final y 1.154 del C.C ., y por el T.S. (Sentencias tales como la de 13 de Mayo de 1.985 ) cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del C.C ., pero permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

De otra parte, es sabido que en estos supuestos, los informes periciales adquieren especial relevancia como prueba acreditativa de los hechos que se exponen por las partes litigantes aunque no existe norma legal que obligue al Juzgador a atenerse solamente a los informes emitidos en fase probatoria por peritos nombrados judicialmente, pudiendo acoger cualesquiera otros cuando estime que los mismos son más completos, razonados y pormenorizados, tal y como expone la S.T.S. de 25 Noviembre 2.002 cuando dice que "El juzgador de instancia, en su función soberana de fijar los hechos, pudo tomar en cuenta los informes técnicos aportados por las partes y la variada documentación incorporada a las actuaciones, pero en ejercicio de su facultad discrecional, en absoluto arbitraria o abusiva, optó por la pericial para formar o reforzar la propia convicción sobre la problemática de la cuestión debatida (v. S. 23 mayo 1994 ) y añade que, el juzgador de instancia no tiene porqué especificar cuales son las reglas de la sana crítica que toma en consideración para confiar plenamente en las conclusiones de un dictamen pericial emitido".

En el presente caso, frente a la reclamación efectuada por la actora, y ante la oposición de la demandada seguida de reconvención, en el sentido de que la obra ejecutada fue tan defectuosa que no solo resultó inútil o inservible, sino que causó mayores daños, hasta el punto de que el coste de las obras para subsanarlas era muy superior al de las presupuestadas, nos encontramos con dos informes periciales, uno el aportado por la demandada, emitido por el Arquitecto superior Don. Gonzalo , acogido por el juzgador de instancia para desestimar en su totalidad la demanda destaca en el Capitulo "Conclusiones" entre otros extremos relevantes que "El trabajo ejecutado por la constructora se ciñe a una primera fase, con la reimpermeabilización de la azotea de la séptima planta o ático, por donde comenzó. Lejos de producir el efecto deseado, esta renovación total de la azotea ha supuesto empeorar la situación.....Hay que proceder a levantar todo lo ejecutado......" y en el Capitulo "Cuantificación del trabajo ejecutado por la contrata" expone que "La superficie reimpermeabilizada en azotea resulta igual a 128,44 m2 y la superficie total reimpemeabilizar comprometida en el contrato era de 698,82 m2 con lo que la obra realizada es del 18,38% y añade que las mediciones aplicadas por la contrata no son correctas...que la impermeabilización hay que levantarla en su totalidad... que la barandilla hay que desmontarla en su totalidad....que la baldosa cerámica no es de gres... y el solado no es por ello de calidad, ni por precio, ni por colocación...." En el Capitulo "Estimación del conste de los trabajos a realizar para subsanar las deficiencias causadas por la contrata en la ejecución de la obra" que "el coste de los trabajos a realizar para subsanar las deficiencias conlleva la realización de una serie de partidas cuyo importe total asciende sin iva a 60.498,85 euros". Finalmente en el Anexo y en el Capitulo referido a "Incumplimientos", tras exponer los mismos, concluye que "se ha producido un incumplimiento en cuanto al plazo de ejecución de las obras, en cuanto al coste de la obra ejecutada, que la obra es totalmente defectuosa y que debe ser considerada como obra no ejecutada". Tras este primer dictamen, y en la audiencia previa la demandada aportó otro del mismo Arquitecto sobre la situación en la que entonces se encontraban las viviendas de la planta sexta del edificio en el que venia a concluir que existía una grave situación de riesgo de inundación de las viviendas de dicha planta dada la situación de abandono de las obras por la contrata por lo que resultaba necesario la ejecución de obras con carácter inmediato para solucionar la problemática planteada, habiendo tenido que acudirse entretanto a procedimientos tales como el achique del agua y su recogida en cubos.

Frente a este dictamen el emitido por el Arquitecto Técnico Sr. Rafael , designado judicialmente a solicitud de la actora, responde en primer termino a la pregunta de "Si las obras que constan en el documento nº 14 (de la actora) han sido ejecutadas" tras especificar que las obras a las que se refiere dicho documento son "Capitulo 1: Reforma" y comprenden la reposición de la barandilla y la reposición de los sumideros; el "Capitulo 2: Solado de las terrazas" que comprende el levantado del solado, la imprimación asfáltica, la lamina asfáltica bituminosa, el suministro y colocación de polietileno y el solado de b/c; el "Capitulo 3 Anexos" que comprende la formación de pendiente, el repaso del parquet, el levantado bandera, el traslado de enseres" concluye que el Capitulo 1 representa el 49,44% del presupuesto y el Capitulo 2 el 118,87% del presupuesto, lo cual supone un incremento de los ejecutado sobre la valoración del presupuesto y que por tanto esas obras presupuestadas parecen estar ejecutadas, si bien no puede obviarse que admitiendo que no se ha podido comprobar la obra en su totalidad por encontrarse algunas partidas ocultas, que de forma clara los acabados apreciados en la inspección visual realizada no presentan un aspecto acorde con las normas de buena construcción, ni por tanto cumplen a primera vista con la Normativa Básica aplicable. Respondiendo a la segunda pregunta acerca de si dichas obras representan mas del 50% de las obras inicialmente presupuestadas , tras reiterar los anteriores porcentajes de los capítulos 1 y 2 sobre el total presupuestado concluye que representan un total del 61,51%.

Esta Sala en el trance de optar entre los dos precitados informes, al igual que lo hiciera el Juzgador de instancia, decididamente se inclina por el emitido por el Arquitecto Sr. Gonzalo , que considera mas detallado, razonado, pormenorizado y concluyente que el emitido por el Sr. Rafael . Pero es que, aun atendiendo a este ultimo informe, el hecho de que se haya ejecutado un porcentaje de obra superior al 50% del total presupuestado, no implica que la obra ejecutada haya sido correcta y útil; es mas este mismo perito, como decíamos antes, expone en su dictamen, que admitiendo que no se ha podido comprobar la obra en su totalidad por encontrarse algunas partidas ocultas, los acabados apreciados en la inspección visual realizada no presentan un aspecto acorde con las normas de buena construcción, ni por tanto cumplen a primera vista con la Normativa Básica aplicable, con lo que en el mejor de los casos estaríamos ante un supuesto de ejecución defectuosa.

Sin embargo, el informe pericial del Sr. Gonzalo tras efectuar varias visitas y reconocimientos al inmueble, partiendo de tres premisas, cuales eran, en primer lugar, que los defectos, daños y deficiencias existen y han sido verificados; en segundo lugar, que los mismos son achacables a efectos indeseables producidos por causas que pueden evitarse y que algunos han ido apareciendo porque la solución adoptada no ha sido capaz de impedir estos efectos nocivos e incluso indirectamente los ha favorecido y no han servido los remedios aplicados posteriormente para combatirlos; y en ultimo lugar, que tampoco es cometido del perito salvar a todo trance las soluciones adoptadas, llega a las conclusiones antes expuestas para finalmente exponer los incumplimientos de la actora y finalmente sentar que se han producido incumplimientos en cuanto al plazo de ejecución de las obras, en cuanto al coste de la obra ejecutada, y que la obra es totalmente defectuosa y que debe ser considerada como obra no ejecutada. Ello equivale a un incumplimiento total, grave tan defectuoso que lo ejecutado resultó inútil, o como antes exponíamos la obra es absolutamente inidónea para alcanzar el fin a que naturalmente iba destinada en relación con la finalidad perseguida cual era la impermeabilización de la cubierta, haciéndola en definitiva impropia para satisfacer el interés del comitente, de forma que los extremos cuestionados por la apelante en su recurso, aunque se aceptaran, no sirven para llegar a una conclusión distinta, por todo lo cual debe ser desestimado el recurso.

CUARTO.- Por disposición del art.398 de la L.E.C . las costas de este recurso deberán ser impuestas a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Carmen Palomares Quesada en nombre y representación de Revocos y Contratas S.L. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 68 de Madrid con fecha 27 de marzo de 2.007, de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos con imposición a la apelante de las costas causadas en este recurso.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 572/07 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico