Sentencia Civil Nº 477/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 306/2008 de 05 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00477/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. JAIME ESAIN MANRESA, (PRESIDENTE), D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, y D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ (SUPLENTE), ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 477/2008

En PONTEVEDRA, a cinco de Noviembre de dos mil ocho

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio verbal nº 142/2007, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ponteareas (Rollo de Sala número 306/2008) en el que son partes como apelante: Dª Paula ; y como apelado: D. Alonso , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ (SUPLENTE).

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de febrero de 2008, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Saborido Ledo, en nombre y representación de_Dña. Paula , contra D. Alonso , debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos frente a él deducidos, imponiendo a la actora las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Dª Paula , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de D. Alonso .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 23 de mayo de 2008, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es reiterada y pacífica doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo (como ejemplo, cabe citar las sentencias de 11 de Octubre y 23 de Diciembre de 1988, 30 de Noviembre de 1989, 10 de Marzo de 1992 ) la de que la propiedad se presume libre y quien afirma la existencia de alguna carga o gravamen sobre ella (demandado en la acción negatoria de servidumbre) es el que debe probarla.

Ahora bien, lo anterior no empece para que el que ejercite la acción negatoria deba, como condición esencial en su interés de que prospere, demostrar cumplidamente su titularidad dominical sobre la heredad respecto de la cual se discute su condición de predio sirviente. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Marzo de 1995 expone que "para el éxito de toda acción negatoria de servidumbre en general, (...), es requisito ineludible que el actor pruebe que es propietario del camino por el que se halle establecido el paso, cuya presunta servidumbre pretende negar". Igualmente, la sentencia de 13 de Junio de 1998 señala que "no hay inconveniente en recordar aquí a los recurrentes que la viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre, que es la ejercitada por la Comunidad de Propietarios demandante, solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma, siendo al demandado (máxime si, como aquí ocurre, ejercita, por vía reconvencional, la correlativa acción confesoria) al que corresponde probar la adquisición de dicha servidumbre por alguno de los medios admitidos en Derecho". Del mismo modo, el Tribunal Superior de Justicia recoge tal doctrina en sus sentencias de 17 de Noviembre de 1997, 13 de Noviembre de 2002 y 21 de Septiembre de 2005, resultando de interés la de 26 de Octubre de 2005 cuando afirma que "(...) la sentencia recurrida no niega el domino de la actora sobre la franja litigiosa, sino que se limita a desestimar la demanda por no quedar acreditado el dominio en exclusiva sobre el camino en litigio, lo cual es requisito inexcusable para que pueda prosperar la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada (...)". También cabe citar la sentencia de esta Audiencia Provincial de 20 de Septiembre de 1999 -"sabido es que la acción negatoria o de libertad de la propiedad tiene una definida distribución de carga probatoria. El actor acreditará su dominio y la existencia del acto perturbador del demandado, con pretensión de ostentar sobre el bien del actor un derecho real de servidumbre, en este caso de paso. Ningún esfuerzo le es exigible al demandante para justificar la inexistencia del gravamen, pues el dominio se presume libre y es a quien afirma y pretende la existencia de cargas al que corresponde su prueba"-, o la de 15 de Febrero de 1999 -"ejercitándose, en el presente procedimiento una acción negatoria de servidumbre de paso, corresponde al actor acreditar como se hace de las escrituras de compra, solamente el dominio de la finca, produciéndose en esta clase de procedimientos, una inversión de la carga de la prueba, y correspondiendo a los demandados el probar el derecho al paso"-.

En el supuesto sometido a enjuiciamiento de la Sala se discute la titularidad dominical de la demandante sobre la franja de terreno en la que ésta sostiene que, contra su autorización y sin contar con derecho alguno que le legitime, el demandado colocó un poste para el tendido eléctrico de manera que los cables sobrepasan su propiedad. Y se discute su propiedad -pues el demandado afirma que la actora se ha arrogado la propiedad sobre un camino público- hasta el punto que, planteándose una pretensión negatoria de servidumbre de instalación de poste -cuya retirada se impetra-, sin embargo el debate se ha desviado hacia la existencia o no sobre la porción de terreno que la actora afirma ser de su propiedad, de un camino, paso o servicio que favorecería a otras heredades.

Consecuentemente para el éxito de la acción negatoria de servidumbre, la parte demandante ha de probar ciertamente la propiedad del fundo, en este caso referida a la concreta porción del mismo que mantiene no se halla sometido a tal gravamen, lo que supone que si no se acredita tal presupuesto la acción no puede prosperar y ello por cuanto al suponer el ejercicio de la misma indirectamente la declaración del derecho de propiedad sobre el trozo de suelo o terreno del fundo en litigio, quien la esgrime ha de acreditar su dominio cual ocurre con todo reivindicante.

SEGUNDO.- Tal cumplida demostración de la propiedad sobre la franja de terreno discutida no ha concurrido en el presente supuesto, por lo que procede la ratificación de la sentencia de instancia con asunción por la Sala, dándolos por reproducidos, de sus fundamentos de derecho.

Cierto es que la actora cuenta con algún indicio a su favor para acreditar su propiedad -como son el muro y el emparrado que permiten observar las fotografías aportadas al expediente-, así como que en la escritura de adquisición de la finca por el padre de la demandante -7 de Marzo de 1949- no figura mención alguna a la existencia de camino, público o privado, paso o servicio por su linde Sur. Pero no lo es menos que la prueba testifical practicada en la vista ha permitido verificar cómo detrás y a continuación de la finca de la actora existen otras propiedades carentes de otro acceso como no sea el camino que ésta niega que discurra por su propiedad, siendo utilizado por los distintos propietarios (en el interrogatorio manifestó que por su finca no hay ningún camino y que el que permiten visionar las fotografías termina precisamente allí, aunque reconoció que por allí pasaban cazadores y otras personas a buscar leña, si bien entraban y salían por mera tolerancia vecinal y de parentesco). Si a lo anterior, que se presenta como de indudable trascendencia, se añade que el plano catastral (folio 3 de las actuaciones) permite verificar la existencia del susodicho camino muriendo precisa y oportunamente por los linderos Este y Oeste de la finca de la demandante, respondiendo el plano posiblemente a una modificación auspiciada por la propia demandante en el Ayuntamiento de Ponteareas, al que habría acudido tras constatar que en un plano en estudio figuraba un camino, negando ante la Administración su existencia; que en las distintas escrituras de propiedad aportadas al expediente se alude a la existencia de un "camino", "camino público" (folios 100 y 111 vuelto), "camino de servicio" (folios 103 vuelto, 107 y 111 vuelto) o "camino agrícola" (folios 119 y 124 vuelto); y, finalmente, que en modo alguno tampoco han de ser desdeñadas como elemento probatorio las fotografías aportadas y obrantes a los folios 91-94, por cuanto resultan ciertamente reveladoras de las características físicas del camino en cuestión y de cómo describe su trazo circundando distintas heredades hasta el punto que, de entrada, no se puede rechazar la conclusión de la Juzgadora acerca de la posibilidad de encontrarnos en presencia de una serventía, la consecuencia ha de ser la desestimación del recurso al no lograr la actora, efectivamente, demostrar fehacientemente su propiedad exclusiva sobre la franja de terreno discutida.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante al ser totalmente desestimadas sus pretensiones.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra ha decidido:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Begoña Saborido Ledo, en nombre y representación de Dña. Paula , contra la sentencia de fecha 19 de Febrero de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ponteareas .

Segundo.- Confirmar en su integridad la reseñada resolución apelada.

Tercero.- Imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.