Sentencia Civil Nº 477/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 928/2008 de 19 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOPRIMERA

ROLLO Nº 928/2008

JUICIO ORDINARIO NÚM. 638/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 477

Ilmos. Sres.

D. JOSEP MARIA BACHS ESTANY

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a 19 de octubre de 2009.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimoprimera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 638/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Barcelona, a instancia de Dª. Laura , contra D. Faustino ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de Julio de 2008, por el Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Doña. Laura , representada por el Procurador Sr. Arcas Hernández, contra Don. Faustino , representado por el Procurador Sr. Catalá Soto, al propio tiempo que debo desestimar y desestimado la reconvención deducida de contrario, y en su consecuencia, debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora principal la suma de 47.960'26 euros, más intereses legales correspondientes; no se efectúa expresa condena en costas en relación a la demanda principal y se imponen al reconviniente las de la demanda reconvencional".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 7 de octubre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del demandado reconviniente se presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia, interesando el dictado de resolución que declarara disuelto el condominio de la vivienda familiar en adjudicación a la Sra. Laura del pleno dominio de la misma y correlativamente se declare el derecho de adjudicación como indemnización al condueño que cesa en el condominio, el Sr. Faustino , a percibir de la citada la suma de 120.000 euros de los que deberá descontarse lo ya entregado a cuenta, con imposición de las costas si se opusiere.

La representación de la actora reconvenida presentó oposición al recurso de apelación interesando el dictado de resolución que confirme la sentencia de instancia con expresa imposición de las costas al apelante.

SEGUNDO.- En primer término alega el apelante la existencia de error de derecho al no concurrir incumplimiento por su parte en el acuerdo que alcanzaron apelante y apelada y que si lo hubiera sería sobre elemento no esencial del mismo, por lo que no existe causa de resolución.

Pues bien de las presentes actuaciones resulta que los litigantes contrajeron matrimonio el 4 de septiembre de 1998 y el 16 de febrero de 2006 suscribieron diversos pactos, habiendo decidido eximirse de los deberes y derechos inherentes al matrimonio, salvo los convenidos en ese acto y los que se reflejarían en el futuro convenio regulador a suscribir. Entre los pactos otorgados en aquel documento privado, consta al punto 5, sobre la vivienda conyugal, perteneciente en proindiviso a ambos cónyuges, el acuerdo de que con la liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes, la vivienda se adjudicaría a la esposa, compensando al esposo en 120.000 euros, continuando residiendo en la misma ésta y el hijo común. Además se dispuso que pesando sobre tal inmueble hipoteca, de la misma se haría cargo la Sra. Laura hasta su total liquidación, así como de la que pudiera constituirse para abonar al esposo la suma mencionada. Seguidamente se determinó que el esposo abandonaría el domicilio conyugal el 17 de febrero de 2006 quedando pendiente de retirar sus enseres personales, los cuales serían recogidos en un plazo no superior a 60 días.

Además se hizo constar el compromiso de ambos cónyuges a solicitar el divorcio judicial bajo los trámites de un procedimiento consensual, regulándose los efectos por lo hasta entonces pactado y convenido y complementado por el futuro Convenio Regulador.

Posteriormente la Sra. Laura entregó en virtud de lo pactado, al Sr. Faustino , la suma de 36.000 euros.

Ambos cónyuges presentaron de forma contenciosa demanda de divorcio, haciéndolo en primer término el apelante, tramitándose de forma acumulada y recayendo sentencia de divorcio el 10 de julio de 2006 en la que, en cuanto a la solicitud de la esposa sobre la liquidación del condominio de la vivienda familiar y la adjudicación a ella compensando al esposo con 120.000 euros de los que debían descontarse 36.000 euros, se dispuso que lo solicitado excedía de la división de la cosa común y trataba de dar cumplimiento a un acuerdo privado que no podía ventilarse en procedimiento de familia. Tal sentencia fue confirmada por Sentencia de la A.P. de Barcelona, sec. 18 de 13 de junio de 2007 .

En la contestación a la demanda de divorcio presentada por la apelada, el apelante alude al bajo precio de transmisión de la vivienda fijado en el documento privado y a que no tiene más remedio que restar toda validez al consentimiento prestado por el Sr. Faustino en lo relativo al precio de adjudicación de la mitad de la vivienda conyugal a favor de la esposa.

Partiendo de estos hechos resulta que efectivamente como se refiere en la resolución apelada, el apelante incumplió con lo pactado privadamente con la apelada, y no sólo al presentar inicialmente demanda de divorcio contencioso, sino al constar expresamente en dichos autos, su negativa al consentimiento por el prestado, en concreto con relación a la vivienda y al precio fijado, lo que constituye claramente un incumplimiento que recae sobre elemento esencial y que resulta independiente del hecho de que la apelada hubiera elegido idóneamente el procedimiento para liquidar el condominio de la vivienda familiar o no, decisión que recae en el ámbito de voluntad de ésta, mientras que aquella negativa constituye una clara declaración de voluntad e intenciones de éste que, con independencia del marco en que se produjo, determina su voluntad contraria al cumplimiento.

Además no puede obviarse que si bien, entre otras en STS de 1de marzo de 2006 ,se deja sentado que del contrato de compraventa no nacen más que las obligaciones principales de entrega de la cosa y la de pagar el precio convenido (art. 1445 CC [LEG 1889 27 ]) y que la propiedad no se adquirirá más que cuando la cosa sea entregada, cuando se efectúe la «traditio» para ello (arts. 609 y 1095 CC ), ello no veda a la apelada para ejercitar acción resolutoria del contrato, que será procedente si se reúnen los requisitos previstos por el del art. 1.124 de al L.E.C . y además que "la entrega de la cosa" como traditio, en el supuesto de autos presenta una consideración especial, no pudiéndose considerar sin más y como tal cumplida, cuando nos hallamos ante un supuesto de vivienda familiar y de ruptura matrimonial, en la que por mor de los pactos suscritos entre las partes, viene atribuida la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre, permaneciendo ambos residiendo en dicha vivienda, de forma que su mantenimiento en la posesión del bien no queda definido propiamente por haber tenido lugar la traditio, al responder a la atribución u otorgamiento del uso de aquella.

TERCERO.- Partiendo de lo expuesto en el fundamento que procede se hace preciso aludir a que según doctrina del T. Supremo, reiterada en numerosas resoluciones, para que la acción resolutoria implícita establecida en el párrafo primero del artículo 1124 del Código Civil pueda prosperar, es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos:

1º. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron.

2º. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad.

3º. Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia.

4º. Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, siendo la conducta de éste, la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso.

Pues bien, a la vista de lo expuesto, es obvio que concurren en el supuesto de autos las circunstancias precisas para considerar incumplido por el apelante el acuerdo alcanzado con la apelada, lo que determina la corrección de la resolución recurrida.

CUARTO.- Continúa exponiendo el apelante como motivo de su apelación, la existencia de error de derecho, bajo la consideración de que la actora ejercitó judicialmente el cumplimiento de su facultad derivada del derecho de propiedad, no cabiendo instar posteriormente lo contrario, motivo que no puede ser acogido, ya que la pretensión sostenida por la apelada originó la comprobación del incumplimiento por parte del apelante y desestimada tal pretensión en sentencia firme y constando el incumplimiento, conforme al art. 1.124 del C.c ., queda expedita la posibilidad de exigir la resolución de la obligación, sin que ello suponga una actuación contraria a los actos propios, pues una vez constatada la voluntad de incumplir lo acordado por parte del Sr. Faustino y verificado que el cauce procesal por el que optó la Sra. Laura no era el idóneo, de que no instó en forma hábil el cumplimiento de lo acordado, fue cuando se interesó su resolución, que conforme al art. 1.124 del C.c . citado, podrá, solicitarse aún después de haberse optado por el cumplimiento, si éste deviene en imposible.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación por lo expuesto, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 en relación con el art. 398.1 de la L.E.C . las costas ocasionadas en el recurso de apelación deben imponerse al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Faustino contra la sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena en costas de esta alzada procedimental a la recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a 2 de noviembre de 2009 y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.