Sentencia Civil Nº 477/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 295/2010 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

477/11

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de Octubre de 2011.

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia no 9 de Las Palmas de GC en el procedimiento seguido a instancia de Gardens Aeca, SL, parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora dona Montserrat Bethencourt Martínez y dirigida por el Letrado don Alberto Pulido Ramos contra Elsamex, SA, parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora dona Carmen Quintero Hernández y asistida por el Letrado don José Antonio García Consuegra, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 9 de Las Palmas de GC se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales dona Montserrat Bethencourt Martínez, en nombre y representación de la entidad Gardens Aeca, SL y estimando parcialmente la reconvención interpuesta por la Procuradora de los Tribunales dona María del Carmen Quintero Hernández en nombre y representación de la entidad Elsamex, SA, debo hacer los siguientes pronunciamientos: 1.- La entidad Elsamex, SA deberá abonar a Gardens Aeca, SL la cantidad de 15.792, 64 euros. Además deberá abonar los intereses legales de esta cantidad desde la interposición de la demanda que se liquidarán conforme al art. 712 y ss LEC . Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- La referida sentencia de fecha 9 de octubre de 2009 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación, quedando senalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo de apelación alega la entidad demandada y aquí recurrente Elsamex, SA error en la valoración de la prueba por el iudex a quo en cuanto al abandono de la obra objeto de litis.

Afirma que la actora-apelada abandonó la obra en el mes de julio de 2007 de modo que al tiempo de presentar la certificación de fecha 31 de agosto de 2007 ya había abandonado la obra. Abandono que no estaba motivado por falta de pago del precio de la obra ejecutada acreditándose el pago de las anteriores certificaciones de obra (docs. 6 y 7 de la reconvención). Luego no puede ser el impago del precio la causa del abandono de la obra por la subcontratista puesto que la certificación de obra objeto de litis se presentó al cobro con posterioridad a la referida mensualidad.

Además el contrato de obra prevé que el pago de las facturas se realice a 120 días desde la fecha de su recepción (estipulación 4a) y siempre que las unidades de obra se hubieran ejecutado correctamente, requisito incumplido, como tampoco se cumplió el plazo de ejecución, y las garantías previstas que conllevaría la resolución del contrato de obra y una penalización por retraso de 90,15 euros por día. En este sentido se pronunció la testigo ingeniero Sra. Esperanza .

A lo que se opone la parte actora la entidad subcontratista Gardens Aeca, SL en cuanto al abandono de la obra en julio de 2007 dice que no es cierto senalando esa fecha como la de cumplimiento de los trabajos realizados en la certificación de 30 de julio de 2007, que se corresponden con los trabajos realizados durante el referido mes presentándose al cobro dentro de los diez días posteriores, conforme a la estipulación 4a del contrato, negándose la demandada a recoger la factura haciéndolo finalmente a finales de agosto de 2007, no librando la demandada los pagarés a 120 días como venía obligada contra presentación de la certificación. Que el motivo de la salida de la obra por Gardens fue la falta de pago de la referida certificación tal y como reconoció el arquitecto del Ayuntamiento Sr. Eliseo y el jefe de obra de Elsamex Sr. Indalecio .

Al respecto la resolución contractual se produjo en realidad a juicio de esta Sala por mutuo disenso, en cuanto los trabajos se paralizaron por la subcontratista Gardens Aeca, SL surgida la discrepancia en torno al contenido de la certificación de obra del mes de julio de 2007 impagándose el precio, siendo lo trascendente a los fines de esta litis determinar sí las obras recogidas en la certificación litigiosa realmente se ejecutaron y fueron correctamente realizadas.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de apelación senala Elsamex, SA la existencia de error en la valoración de la prueba por el iudex a quo en cuanto al alcance del contenido de la reconvención.

Expresa que acompanó como doc. 8 de la reconvención un reportaje fotográfico del estado en que quedaron las obras y como documento no 11 los trabajos de reparación que se tuvieron que realizar. Los trabajos allí relacionados son tareas inconclusas por la actora o trabajos mal ejecutados que hubo que demoler y corregir. Que la recurrente aportó las facturas de los materiales empleados en la reposición y maquinarias que tuvo que alquilar tal y como evidenció el testigo y director facultativo de las obras Don. Eliseo . Que no se alcanza la razón de por qué el juzgador a quo fija en un 30% los trabajos de reparación. La recurrente fijó en la reconvención la cantidad de 50.718, 84 euros y el perito judicial la reduce a 38.429, 72 euros y no se justifica esa rebaja del 70% de la valoración pericial.

Se opone la parte apelada Gardens Aeca, SL expresando que la parte recurrente no realizó una valoración detallada de las partidas mal acabadas y de las no ejecutadas de la certificación reclamada, así como las no realizadas o pendientes de ejecución para acabar las obras al tiempo de la resolución del contrato de obra litigioso.

Manifiesta la apelada que los documentos 8 y 11 de la reconvención fueron realizados unilateralmente por la apelante Elsamex, SA generándose dudas, al no existir acta notarial que de fehacencia del estado de las obras al tiempo en que la actora dejó de realizar los trabajos comprometidos, basándose la pericial judicial sobre tales documentos unilaterales no pudiendo aseverar el perito que el estado de la obra fuere el recogido en los referidos reportajes fotográficos. Que el perito no pudo detallar en su informe el importe económico de las obras que no se ejecutaron por la subcontratista y que no venía obligada a realizar por haberse resuelto el contrato. Que en el importe de 38.429, 72 € resenado por el perito judicial no se detalla qué cuantía se refiere a las meritadas obras ejecutadas por los trabajadores de Elsamex y que las obras pendientes de ejecutar, las de acabado y remate no eran responsabilidad de la apelada tras la resolución del contrato de obra.

Al respecto ciertamente la obra ejecutada por la apelada presentaba deficiencias, vicios o defectos de ejecución de obra por mala praxis, ahora bien el problema es determinar su cuantificación económica.

El perito judicial no desglosa o detalla de manera pormenorizada cada partida defectuosa cuyo importe habría que descontar del precio de la obra ejecutada por la apelada, aquí reclamado.

El juez a quo sobre la base de que en la cantidad alzada de 38.429, 72 euros fijada por el perito judicial, como necesaria para acabar la obra litigiosa, comprendiendo tanto el importe de los vicios o defectos de lo ejecutado como el de las obras pendientes de realización, al considerarse de menor proporción o entidad la obra exigida por los primeros (vicios o defectos) fija su cuantía en el 30% del referido importe total resultando la cantidad de 11.528, 91 euros a detraer del importe reclamado por la actora.

Es discutible desde luego este criterio valorativo del juzgador a quo pero al no haber sido recurrido este extremo por la parte actora, aquietándose a lo así resuelto por el juzgador a quo, constituye la única cantidad indemnizable por el referido concepto de valor de reparación de la obra mal ejecutada por la demandante, en cuanto al no haberse valorado cada uno de los defectos de ejecución recogidos en el informe pericial judicial no es posible fijar otra cuantía indemnizatoria ni elevar la así fijada por este concepto.

Ahora bien lo que realmente pretende Elsamex, SA es que se acoja íntegramente como debida por la apelada la cantidad de 38.429, 72 euros resenada por el perito judicial y no solo la de 11.528, 91 €, embebida en ella, en que se cifra por el iudex a quo la reparación de los vicios o defectos de la obra ejecutada, sin embargo, en esa cantidad alzada se contemplan tanto el valor de las obras pendientes de ejecución no contempladas, en la certificación sustentadora de la demanda, como de las obras contenidas en ésta última pendientes solo de remate o acabado y como las primeras no le eran exigibles a la actora-apelada, que no acabó la obra, y no se desglosan o detallan ambas partidas de obras no es posible deducir las segundas del importe reclamado en la demanda principal.

TERCERO.- El tercer motivo de apelación se centra en la factura de Gardens Aeca, SL estimada íntegramente cuando el perito judicial expresó que no procede su abono.

Afirma Elsamex, SA que se acreditó el abandono de la obra y que los trabajos están mal ejecutados por lo que no es posible reconocer íntegramente el crédito reclamado en la factura presentada al cobro en agosto de 2007. Que las partidas de la certificación cuyo importe se reclama fueron analizadas por el perito judicial y declara la improcedencia de las partidas: saneamiento, cimentación y estructura, albanilería, cubiertas, solados y alicatados y fontanería. El perito judicial concluyó de manera terminante que no son de recibo las unidades de obra facturadas por AECA por lo que no procede su reclamación.

Este motivo de apelación tampoco puede prosperar porque conforme al art. 405.2 LEC en la contestación a la demanda habrá de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor y la mercantil apelante, en el apartado tercero de los hechos de su demanda, no pone en tela de juicio que los trabajos relacionados en la certificación objeto de litis no hubieran sido realizados sino que no fueron correctamente ejecutados refiriendo en el apartado cuarto trabajos pendientes de realizar tras el abandono de la obra.

Quiere decirse que en puridad la recurrente no cuestiona que las partidas contenidas en la certificación hubieran sido ejecutadas. De modo que habiendo partidas mal ejecutadas, de las certificadas como realizadas por la apelada, el juez a quo ha detraído su importe vía compensación judicial fijando la cantidad que la apelante deberá abonar a la apelada. Si su importe hubiera sido igual o superior al reclamado por la actora lógicamente la demanda habría sido desestimada.

No obstante, tal y como se dijo en el fundamento anterior tampoco es posible compensar el importe a que asciende la certificación (27.321, 55 euros) con la cantidad de 38.429, 72 euros, en que se valora por el perito judicial el coste de terminación y subsanación de la obra, porque en esta cantidad alzada se contemplan tanto obras pendientes de ejecución no contempladas en la certificación de julio de 2007 como el valor de las obras contenidas en la misma pero pendientes sólo de remate o acabado y no se ha valorado el importe económico de unas y otras obras.

Desde otra perspectiva si la certificación de julio de 2007 hubiera contemplado toda la obra subcontratada con la actora como terminada (certificación liquidatoria de la obra) y conforme a ella pretendiera cobrar su valor económica final, y por tanto obras no ejecutadas por ella tanto de las presupuestadas como las ejecutadas fuera de presupuesto, a la vista del informe pericial judicial y su importe económico la demanda se habría desestimado puesto que el valor de la obra mal ejecutada y la no ejecutada, de haberse certificado como realizada, superaría con creces el importe de esa certificación, sin embargo, no se han certificado obras como ejecutadas no estándolo, al margen de las certificadas como tales pendientes sólo de remate o acabado no valoradas económicamente.

En su consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de primera instancia ha de ser desestimado.

CUARTO-. No obstante la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de primera instancia no procede condena alguna con respecto al pago de las costas de esta alzada en cuanto además de vicios o defectos hubo obras, de las contenidas o contempladas en la certificación de obra acompanada con la demanda, inacabadas o no rematadas ignorándose su valor económico por falta de desglose lo que no empecé la existencia de un cumplimiento defectuoso o irregular del contrato de obra por la parte apelada que debe tener su proyección justificadora en la no imposición de las costas procesales de la alzada a la recurrente (art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Elsamex, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 9 de Las Palmas de GC de fecha 9 de octubre de 2.009 en los autos de Juicio Ordinario no471 /2008, que confirmamos sin que proceda condena alguna respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Víctor Caba Villarejo, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.