Sentencia Civil Nº 477/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 335/2011 de 26 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00477/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 335/11

Asunto: CONCURSO ABREVIADO 397/08

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.477

En Pontevedra a veintiséis de septiembre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de concurso abreviado 397/08, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 335/11, en los que aparece como parte apelante: OCH ASSISTENCE representado por el procurador D. LUIS RAMÓN VALDÉS ALBILLO y asistido por el Letrado D. JAVIER LÓPEZ ROMERO, y como parte apelado: D. Juan Francisco , representado por el Procurador D. LUIS RAMÓN VALDÉS ALBILLO, y asistido por el Letrado D. JAVIER LOPEZ ROMERO, ADMINISTRACION CONCURSAL DE OCH ASSISTENCE, no personada, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 7 diciembre 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimo la demanda de calificación formulada por la administración Concursal y por el Ministerio Fiscal.

1.- Declaro culpable el concurso de OCH ASSISTANC.E. SL.

2.- Declaro personas afectadas por dicha calificación a Don Juan Francisco , administrador único de la concursada OCH ASSISTANCE SL.

3.- Condeno a Don Juan Francisco, a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona durante el período de dos años.

4.- Declaro la pérdida de cualquier derecho que don Juan Francisco, tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

5.- No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Och Assistence SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día siete de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento tendente a la calificación del concurso de la entidad "O. Ch Assistance SL" una vez dictada resolución judicial aprobando el convenio propuesto por la entidad concursada en el que se establece una quita superior a un tercio del importe de los créditos e igualmente una espera Superior a tres años, frente a la Sentencia del juzgado de lo Mercantil calificando como culpable el concurso y determinando como persona afectada por dicha calificación al administrador único de la referida sociedad, don Juan Francisco, recurre en apelación la entidad concursada en orden a la revocación de la sentencia de instancia y en pretensión de la declaración del concurso como fortuito.

SEGUNDO.- En la Resolución impugnada, la Juez de lo Mercantil fundamenta su decisión en la concurrencia de los supuestos contemplados en los arts. 164-2-1º (comisión de irregularidades relevantes en la contabilidad de la sociedad deudora), 165-1º (retraso en la presentación de la solicitud de concurso) y 165-2º (falta de colaboración con la Administración concursal), todos ellos de la LC.

Toda vez, del examen de las cuentas e informes de la Administración concursal , cabe concluir que la contabilidad de la sociedad presenta groseras irregularidades que, en su conjunto, revisten entidad suficiente para afectar a la correcta información que las cuentas han de reflejar, no ofreciendo una imagen fiel.

Por otro lado, los resultados de los ejercicios 2005 y 2006 ponen de relieve la crítica situación que atravesaba la sociedad, con el progresivo incremento de las pérdidas de cada ejercicio y el incremento de los fondos propios negativos que se inicia ya en el ejercicio 2004, pese a lo cual la solicitud de concurso no se produce hasta el día 13 de octubre de 2008.

Asimismo, ha venido a acreditarse la falta de colaboración con la Administración concursal, teniendo ésta que formular múltiples requerimientos y solicitar el auxilio judicial para que le fuese entregada toda la documentación contable necesaria , al igual que para que la entidad concursada procediese al pago de las liquidaciones del I.V.A..

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la concursada aduce una serie de alegaciones en pro de la procedencia de sus pretensiones del modo, sustancial y resumido, que se pasa a exponer a continuación.

Así, se indica que no todo incumplimiento de las obligaciones contables conduce a la declaración del concurso como culpable, por cuanto que los incumplimientos contables que determinan la calificación de culpable del concurso son aquellos que por su relevancia impiden conocer la situación patrimonial del deudor. Pudiendo calificarse como irregularidad grave el incluir partidas que no se corresponden con la realidad, o, al contrario, dejar de reflejar contablemente partidas que deberían ser consignadas.

En concreto , la inclusión como gastos del ejercicio de los gastos de construcción cuando deberían haberse activado como existencias en curso no puede entenderse sino como error material circunscrito a un hecho y puntual período.

La expresión "irregularidad relevante" supone el impedimento a quién examine la contabilidad de poder hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa.

En el caso de autos , reconociendo la existencia de ciertos errores en la contabilidad de la concursada, no cabe desprender que ello haya impedido a los acreedores el cabal conocimiento de la situación patrimonial de la sociedad ni tampoco haya implicado una agravación de la situación de insolvencia de la empresa.

Asimismo la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas de los ejercicios 2006 y 2007 poco antes de presentar la solicitud de concurso en modo alguno ha determinado que ello originase la insolvencia o su agravación.

La Administración concursal no ha determinado tampoco los apuntes contables carentes de justificación documental.

En relación al retraso en la presentación de la solicitud de concurso, no todo Estado de pérdidas o incluso la presencia de un saldo negativo es determinante de insolvencia.

Si bien los fondos propios negativos pueden entenderse como claro signo de una posible situación de insolvencia inminente, no permiten por sí solos entender que reflejen la situación de insolvencia definitiva que es la que determina el inicio de la obligación de solicitar el concurso.

Analizando el informe de la Administración concursal no cabe concluir que al fin del ejercicio 2005 la concursada se encontrase en situación de insolvencia, al no concurrir entonces ninguno de los supuestos de hecho previstos en el art. 2-4 LC .

Por lo que se refiere a la culpabilidad con origen en el art. 165-2º LC, lo único que cabe desprender de la documentación acompañada al informe es que la concursada entregó en el mes de julio de 2009 toda la documentación que le había sido requerida tan solo seis días antes. No resultando, por ello , debidamente acreditado el incumplimiento del deber de colaboración con la Administración concursal del que se deriva la calificación del concurso como culpable.

CUARTO.- Con carácter previo al análisis particularizado del recurso de apelación, se hace conveniente efectuar una exposición del marco normativo en que actualmente se desenvuelve la calificación del concurso, bien como fortuito bien como culpable (art. 163-2 LC ) , en atención, fundamentalmente, a los importantes efectos personales y patrimoniales que la atribución de ésta última categoría depara a las personas afectadas por dicha declaración.

Dado que la LC sólo se preocupa de delimitar y configurar el concurso culpable, hay que entender que el concurso es fortuito cuando no pueda ser calificado como culpable.

Al respecto, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid, de fecha 2-2-2010, con suma claridad viene a recoger:

"Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC, que señala que "...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del Estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o , si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho". Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación , la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, solo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del Estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave) , ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable.

De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto , en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del Estado de insolvencia. La conducta dolosa requiere mala fe , malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia. Mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta , infracción de los más elementales o básicos deberes. En el supuesto de que el deudor fuera una persona jurídica , se ha de analizar la conducta desarrollada por sus legales representantes , habiendo extendido el legislador el análisis también a la conducta de los administradores de hecho de la persona jurídica.

Podemos así señalar como requisitos de la calificación del concurso, en primer lugar, una conducta o actuación que incluye tanto las acciones como las omisiones; en segundo lugar, la causación o agravación del Estado de insolvencia; en tercer lugar, la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de Derecho o hecho, y por último, la existencia de relación de causalidad entre la conducta y la causación o agravación de la situación de insolvencia. Ello supone que para la calificación culpable del concurso se debe probar la conducta dolosa o culposa grave , la causación o agravación de la insolvencia, y la relación de causalidad entre la conducta y la insolvencia. Ahora bien, ante los problemas que plantea la prueba de estos hechos, el legislador, para paliar las dificultades probatorias que conlleva toda labor de calificación subjetiva de conductas, ha optado por el establecimiento de una serie de presunciones en los art. 164.2 y 165 de la LC ; presunciones que tienen distinta naturaleza.

Las presunciones del art. 164.2 LC son presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario, y la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable , como se deduce de la expresión "en todo caso" incluida en la ley. En las presunciones del art. 164 de la ley no se puede oponer por el concursado la falta de intencionalidad en la causación de los hechos que sirven de base, porque la intencionalidad no es elemento relevante para la apreciación de la presunción. La expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación , ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador ( SAP Barcelona sec 15ª, de 27-4-2007 ). Así se pronuncia la exposición de motivos (epígrafe VIII, párrafo 3º) al señalar que la ley enumera una serie de supuestos que , en todo caso, determinará la calificación de culpable por su intrínseca naturaleza. Como dice la AP de Madrid, sección 28ª (Sentencias 17-3 y 30-1-2009, 5-2 - y 17-7-2008 ) estas conductas son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto , con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. No es necesario, por tanto , que en cada caso concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinta de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del art. 164.2, ya que, además , en algunos supuestos la propia conducta ilícita del deudor provoca una situación de opacidad que dificulta o imposibilita , a veces, la prueba del dolo o negligencia grave distinta de la propia conducta.

Sin embargo, las presunciones del art. 165 de la ley, son iuris tantum, admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del elemento intencional (dolo o culpa grave), pero sin que se extiendan los efectos de la presunción a los demás elementos, es decir, a la causación o agravación de la insolvencia y a la relación de la causalidad , presupuestos que han de ser acreditados por los que promueven el carácter culpable del concurso (en este sentido se expresa las SSAP de Madrid, Sección 28ª , de 18-11-2008, 30-1 y 17-3-2009 ). Además, en la propia exposición de motivos (epígrafe VIII, párrafo 3º) se señala que los supuestos del art. 165 son presunciones de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso".

QUINTO.- Pues bien, sobre la base de tales premisas cabe ahora pasar a efectuar el análisis de los motivos impugnatorios del recurso , en cuanto de oposición a la concurrencia de los supuestos que tiene en consideración la Sentencia apelada para conceptuar el concurso como culpable.

Siendo suficiente con la concurrencia de alguno de tales supuestos para la calificación del concurso como culpable y habiendo sido planteado el recurso únicamente por la entidad concursada , dado que las situaciones contempladas en los apartados 1º y 2º del art. 165 LC (determinantes solamente de una presunción "iuris tantum" de la existencia del elemento subjetivo del dolo o culpa grave que no abarca la justificación del otro indispensable extremo relativo a que dicha circunstancia haya venido a generar o agravar el estado de insolvencia de la entidad concursada) no se muestran debidamente claras, cabe centrar nuestro estudio en el supuesto contemplado en el art. 164-2-1º LC, cuya concurrencia permitiría presumir, con eficacia "iuris et de iure", culpable el concurso, y haría innecesario el análisis de los demás supuestos de los que se pretende derivar la calificación de culpabilidad.

Al respecto, la falta de una debida claridad en la concurrencia de las situaciones a que hacen referencia los apartados 1º y 2º del art. 165 LC cabe desprenderla de la indicación contenida en la página 9 del informe de la Administración concursal acerca de que "la situación de quiebra técnica derivada de la existencia de fondos propios negativos en los años 05/06 no es real, pues debido a la mala práctica se ha llevado a gastos de ejercicio gran parte de los gastos de construcción cuando deberían haberse activado como existencias en curso", así como de la consideración de que debe distinguirse entre una situación de voluntaria no facilitación de la documentación contable requerida , ya intencional ya por desidia, y el mero retraso en la puesta a disposición de la misma ante los órganos del concurso que incluso puede dar lugar a recordatorios para su entrega, objeto finalmente de atención por el administrador de la concursada, entendiendo que solo en el primer caso sería de aplicación la presunción recogida en el art. 165-2º LC .

Así pues, por lo que se refiere a la primera de las presunciones en que se basa la Juzgadora para calificar el concurso como culpable , consistente en la concurrencia de una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada en la contabilidad que llevara (art. 164-2-1º LC ) , la precitada Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid, de fecha 2-2-2010, viene a señalar:

1.- Que para la aplicación de esta presunción es necesario que el deudor esté obligado a llevar la contabilidad, que se cometa alguna irregularidad en la misma y que sea relevante para comprender la situación patrimonial o financiera.

Como dice la SAP de Barcelona de fecha 27-4-2007, esta conducta presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad, y que además sea relevante en cuanto impida una comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

2.- Que la razón de ser de esta presunción está en que la comisión de irregularidades desvirtúa la información que la contabilidad, así resultante, proporciona , impidiendo valorar correctamente la actuación del concursado. La irregularidad contable supone que se ha incurrido en una incorrecta contabilización , cualquiera que fuese su reflejo, afectando a las exigencias de claridad y precisión que deben caracterizarla (arts. 25, 29 y 34-2 del Código de comercio). Debiendo incluirse tanto las irregularidades procedentes de falsedades contables cometidas por el deudor (conducta intencional), como aquellos otros supuestos en los que el origen de la irregularidad radica en el error, derivado de la infracción de la diligencia debida en la llevanza de los libros contables.

3.- Que para que esta presunción despliegue su eficacia se requiere que la irregularidad contable sea relevante, es decir, significativa, importante o grave , de manera que produzca una distorsión de la infracción derivada de la contabilidad, al punto de impedir el obtener de la misma el conocimiento del verdadero Estado económico-patrimonial del deudor así como la información necesaria para valorar su conducta en la situación de insolvencia.

Situándonos en el caso concreto sometido a enjuiciamiento, a tenor de la comprobación efectuada por la administración concursal y objeto de reflejo en su informe, cabe concluir que las CCAA de la sociedad de los ejercicios 2005, 2006 y 2007 no expresan en todos sus aspectos significativos la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la concursada al cierre de cada ejercicio, de los resultados de sus operaciones y de los recursos obtenidos y aplicados en dicho período, no conteniendo la información necesaria y suficiente para su interpretación y adecuada comprensión, de conformidad con los principios y normativa contable generalmente aceptados.

Así , particularmente, la Administración concursal relaciona en su informe una serie de irregularidades contables (cuya realidad no discute la concursada, que limita su defensa a sostener su escasa relevancia a los efectos de poder alterar el cabal conocimiento de su verdadera situación financiera y patrimonial), tales como: 1) la contabilización de gran parte de gastos de construcción como gastos del ejercicio cuando deberían haberse activado como existencias en curso; 2) en el saldo de apertura del ejercicio 2005 de la cuenta 523.1 Proveedores de inmovilizado Remedios, el reflejo de un saldo deudor inicial de 88597,24 euros por la compra de una finca el 2/12/04, cuando debería ser al revés; 3) en las cuentas 5201 por deudas por pólizas de crédito con Banco de Galicia y Banco Pastor el reflejo de un saldo de 179289,56 euros, mientras que el total de masa pasiva Acreedores a corto plazo declarada es de 137001 ,75 euros; 4) en el ejercicio 2005, la no declaración de la obtención de 180000 euros como anticipos de clientes, supuestamente al 7% de IVA, que si bien no podría ser considerado como ingreso hasta la venta en firme, sí debería aparecer como obra en curso en existencias; y 5) la aparición en el saldo de la cuenta 629. Otros servicios, por valor de 115363,11 euros, de una serie de movimientos en concepto de gastos de construcción de los chalets, el molino y urbanización , que deberían haberse activado traspasando su saldo a la cuenta 231. Construcciones en curso , puesto que no se pueden considerar gastos del ejercicio, y hubiesen reducido el importe de las pérdidas declaradas".

Determinando tales anomalías en la llevanza de la contabilidad correspondiente a los ejercicios 2005 a 2007 la declaración de pérdidas de ejercicio cuantiosas (del orden de 257579 euros, en el año 2005, y de 110066 euros, en el año 2006), que producen una situación de fondos propios negativos, mientras que en el año 2007 se declaran beneficios por importe de 432376 euros , que compensan aquéllas, provocando, de forma irregular , un diferimiento de la tributación, y, asimismo, consiguiendo aparentar un restablecimiento del equilibrio patrimonial con anterioridad a la presentación del concurso, con la consiguiente significativa distorsión de la situación financiera y patrimonial de la sociedad que ello comporta.

Ello en cuenta, siendo de considerar acreditada la concurrencia del supuesto de irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada, contemplado en el art. 164-2-1º LC, que permite presumir , con eficacia "iuris et de iure", culpable el concurso, procede la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia impugnada.

SEXTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la entidad concursada recurrente de las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 L.E.C. ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la entidad concursada recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.