Sentencia Civil Nº 477/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 382/2012 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00477/2012

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 382/2012

S E N T E N C I A Nº 477

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Dª. COVADONGA SOLA RUÍZ.

En PALMA DE MALLORCA, trece de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de INCIDENTE OPOSICIÓN A JUICIO CAMBIARIO número 354/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de INCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) número 382/2012, en los que aparece como parte demandada apelante, MALLORQUINA DE OBRAS Y CONTRATAS SL, representada por el Procurador de los tribunales, Sra. CATALINA AMENGUAL PONS, asistida por el Letrado D. JAIME BESTARD COMAS, y como parte demandante apelada, CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS MARINO SL, no personada en esta alzada.

Es PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Inca en fecha 30 de septiembre de 2011, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "DESESTIMAR la oposición formulada por MALLROQUINA DE OBRAS Y CONTRATAS, S.L., contra CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS MARINO, S.L., y en consecuencia debo ordenar y ordeno seguir adelante con la tramitación de este Juicio Cambiario 1024/2008, con imposición de las costas causadas a la parte opositora."

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 6 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.- En este procedimiento cambiario, la entidad Construcciones y Estructuras Marino SL presenta un pagaré librado por la entidad ahora demandada, Mallorquina de Obras y Contratas SL, por importe de 25.332,42 euros, emitido el día 9.07.2.008 y vencimiento el día 10.12.2.008, que ha resultado impagado a su vencimiento. La parte demandada opone la excepción de falta de provisión de fondos, por incumplimiento del contrato causal que fundamenta la obligación cambiaria; el negocio subyacente es de ejecución de obra, en un edificio de nueva construcción sito en la Vía Mallorca de Cala Ratjada; que dicha obra adolece de graves deficiencias que los técnicos calculan en 25.108,18 euros, según informe del Arquitecto y Aparejador de la obra, con una suma adicional de 35.102,48 euros; que el clamoroso incumplimiento contractual de la entidad ejecutada ha frustrado por completo del fin económico y esencial del contrato por un resultado totalmente insatisfactorio, con prestación inhábil para alcanzar el fin para el que fue concertado, con obras que han devenido inservibles, más las anomalías que pueden aparecer en el futuro, lo que se configura como una "exceptio non adimpleti contractus". La parte actora niega dichas deficiencias, y alega la complejidad de la relación jurídica con existencia de tres contratos distintos, la envergadura de la obra, la retención acordada de un 5% para garantizar deficiencias, otra retención de un 8% para pago parcial de una vivienda adquirida por la demandante en dicha promoción, y la existencia de otro procedimiento declarativo ordinario.

La sentencia de instancia desestima la demanda de oposición y ordena seguir adelante la ejecución, por cuanto considera que el incumplimiento de la parte actora no es total, esencial, patente o categórico, sino que, en su caso, se trataría de un incumplimiento parcial; que en el informe de Arquitecto y Aparejador de la obra se indica que existen deficiencias, pero no se dice cuales son estas, sólo que ascendería su reparación a 25.108 euros; el Arquitecto Técnico no pudo determinar si las deficiencias que presentaba la obra eran o no graves, y serían de poco entidad en relación con el volumen total del presupuesto, con falta de una valoración pericial con relación detallada y entidad de tales deficiencias; y que se opusieron las mismas deficiencias en otro procedimiento.

Dicha resolución es apelada por la representación de la parte demandada ( actora en oposición) en petición de nueva resolución que estime su oposición, y en lo sustancial argumenta que la entidad actora abandonó la obra de forma unilateral y que los trabajos en la obra son muy deficientes; que las obras de reparación lo son por un importe superior al reclamado en la demanda, y se trata de un supuesto de "exceptio non adimpleti contractus", con incomparecencia del legal representante de la parte actora al acto del juicio oral.

La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia recurrida, y resalta que las posibles deficiencias serían una parte pequeña en relación con todo el montante contractual.

SEGUNDO .- En esta litis, y tratándose de un pagaré, que implica un mandato de pago, no plantea controversia el hecho de que para estimarse la demanda de oposición a la ejecución, quien la alega debe acreditar un incumplimiento contractual grave o relevante, en otras palabras un supuesto de "exceptio non adimpleti contractus", sin que proceda en supuestos de incumplimiento parcial, o "exceptio non rite adimpleti contractus". No se pone en cuestión la doctrina jurisprudencial recogida en las STS de 17 de abril y 1 de diciembre de 2.006 , las cuales se muestran contrarias a la oposición por incumplimiento parcial de un contrato cuando el título es un pagaré, e indican que " frente a la acción cambiaria fundada en un pagaré no puede oponerse propiamente la excepción de falta de provisión de fondos, pero sí la de la inexistencia o desaparición de la causa del título, siempre que los hechos en que se funde la misma se comprendan, con el alcance que se ha examinado, en el ámbito de las relaciones personales entre el firmante y el tenedor. La inexistencia de causa que justifique la emisión del pagaré o la desaparición de la misma corresponde probarla a aquél que formula la excepción." Únicamente, y por excepción, se ha admitido por esta Sala cuando se trata de un pago final de una relación jurídica continuada de ejecución de obra. Por tanto, en el supuesto enjuiciado, debe determinarse si el incumplimiento es grave, expresivo de una exceptio non adimpleti contratus, tal como sostiene la parte actora en oposición, ahora recurrente, Mallorquina de Obras y Construcciones SL.

Examinada la prueba practicada, la Sala ratifica la acertada fundamentación de la sentencia de instancia, y concluye que nos hallaríamos ante un supuesto de "exceptio non rite adimpleti contractus", no admisible conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta con anterioridad. Es preciso reseñar que:

- Nos hallamos ante tres contratos de ejecución distintos de obra suscritas entre las partes, en relación con el mismo inmueble (se dice que en fases distintas) y con una cierta duración en el tiempo -1.10.07, 1.03.08 y 15.07.08-. Los precios se efectúan por unidades de medida, con certificaciones que deben ser conformadas por la propiedad o la dirección técnica, y se pacta una retención en garantía del 5% de su importe.

- Conforme a los contratos adjuntados, la emisión del pagaré debió corresponderse con una certificación de obra autorizada por la dirección técnica de la misma.

- No consta una relación total del importe de la obra efectuada, y consecuentemente, de la retención practicada, y del mismo modo un listado claro y definitivo de las deficiencias en la obra, respecto de las cuales obra en autos prueba de su existencia - manifestaciones del aparejador de la obra, y documentación de los técnicos-, pero no de que la misma sea de una relevancia tal para considerar la existencia de un incumplimiento grave esencial o patente. Por tanto, se desconoce a qué porcentaje ascienden las retenciones efectuadas del 5% para relacionarlo con la suma ahora reclamada, y se nota en falta una mayor precisión en la identificación y cálculo de alguna de las deficiencias. "Prima facie", y deducido de la existencia de tres contratos sucesivos en el tiempo, se infiere que el importe de la obra ejecutada es muy relevante. Además, de la certificación de dichos técnicos parece ser que la obra está prácticamente concluida y la subsanación de los defectos es necesaria únicamente para la obtención del certificado final de obra.

- Acreditación de la existencia de otro procedimiento, si bien sea ordinario y no cambiario, en la cual la misma entidad constructora reclama a la promotora ahora demandada la suma de 26.137,39 euros de principal, y en el cual la ahora demandada, actora en oposición, efectúa la misma alegación defensiva que en esta litis, con idénticos certificados de la dirección técnica.

- Existencia de un pacto entre las partes por el que la promotora vende un piso de la promoción a la constructora, y le aplica una retención de un 8% a cada factura como pago parcial del precio pactado.

- De la documentación aportada se infiere que se produjo un abandono de la obra por la constructora, pero se desconoce el estado de ésta cuando dicho evento se produjo, y si ésta estaba justificado por un impago anterior, tal como alega dicha entidad, en extremo que excede de la controversia de esta litis.

Por todo ello, debemos concluir que lo adecuado sería efectuar una "liquidación" del contrato de ejecución de obra en el oportuno procedimiento ordinario, con determinación de la obra efectuada realmente y calculada por los precios pactados en el presupuesto, cálculo del importe de las deficiencias de obra imputables a la constructora, liquidación de la retención del 5% ( cuyo importe exacto se desconoce en esta litis), liquidación de la retención del 8% antedicha, determinación de posibles daños y perjuicios por abandono injustificado de la obra, o si éste es procedente por incumplimiento anterior de la promotora, etc. Como es obvio, tal liquidación no puede efectuarse en esta litis.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente, al haber sido desestimado en su integridad el recurso interpuesto y ser la sentencia confirmatoria de la de instancia.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Dª Catalina Amengual Pons, en nombre y representación de la entidad Mallorquina de Obras y Contratas SL, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2.011 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Inca, en los autos de juicio cambiario de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.