Sentencia Civil Nº 477/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 287/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00477/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 287/2012-

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En La Coruña, a once de octubre de dos mil doce.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 287 de 2012 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2011 en los autos de procedimiento de modificación de medidas , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 206 de 2011, en el que son parte:

Como apelante , el demandante el demandante DON Edmundo , mayor de edad, vecino de La Coruña, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 NUM003 , provisto del documento nacional de identidad número NUM004 , representado por la procuradora doña Beatriz Castro Álvarez, y dirigido por la abogada doña María-Elia Chaín Carballo.

Como apelada impugnante , la demandada la demandada DOÑA Joaquina , mayor de edad, vecina de La Coruña, con domicilio en AVENIDA000 , NUM005 - NUM006 NUM007 , provista del documento nacional de identidad número NUM008 , representada por el procurador don Juan Lage Fernández-Cervera, y dirigida por el abogado don Antonio Lage Fernández- Cervera.

Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL .

Versa la apelación sobre guarda y custodia de hija común menor de edad y régimen de visitas.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 7 de noviembre de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora doña Beatriz en nombre y representación de don Edmundo , contra doña Joaquina , representada por el procurador don Juan Lage, y estimo parcialmente la demanda reconvención interpuesta por la representación de doña Joaquina , acordando las ss medidas:

Se reconoce el derecho don Edmundo de visitar a su hija, recogiéndola y reintegrándola en el Punto de Encuentro, por él o persona que él designe, fines de semana primero, tercero y quinto, desde las 18 horas del viernes o salida del colegio, hasta las 20,30 del domingo, si el fin de semana atribuido al padre coincidiese con algún puente oficial se ampliaría el período durante la duración del mismo. En cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre la primera quincena del mes de julio y agosto los años pares y la segunda quincena del mes de julio y agosto los años impares.

No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Edmundo , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por doña Joaquina escrito de oposición e impugnación, y por el Ministerio Fiscal escrito de oposición. Con oficio de fecha 10 de abril de 2012 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 12 de abril de 2012, se registraron bajo el número 287 de 2012, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 9 de mayo de 2012 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designándose ponente, teniendo por personado a la procuradora doña Beatriz Castro Álvarez en nombre y representación de don Edmundo , en calidad de apelante; así como al procurador don Juan Lage Fernández-Cervera, en nombre y representación de doña Joaquina , en calidad de apelada impugnante; y habiéndose interesado, en el escrito interponiendo el recurso, el recibimiento a prueba en esta alzada por don Edmundo , se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 24 de mayo de 2012 se denegó el recibimiento a prueba, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 11 de junio de 2012 se señaló para votación y fallo el pasado día 9 de octubre de 2012.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- El 27 de noviembre de 1999 contrajeron matrimonio don Edmundo y doña Joaquina . Tienen una hija en común, nacida en enero de 2001.

2º.- El 3 de octubre de 2003 don Edmundo dedujo demanda en procedimiento de separación contenciosa, que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de La Coruña, bajo el número 861/2003, en el que se dictó sentencia el 17 de febrero de 2004 por la que, en lo que aquí afecta, se acordó la separación de los cónyuges, y se adoptaron, entre otras, las medidas de que la hija quedase bajo la guarda y custodia de la madre, con patria potestad compartida. Se establecía un régimen de visitas por el que el padre podría estar con su hija en verano el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares. En los períodos de visitas el padre recogerá y reintegrará a la menor en el centro de encuentro "Centro Fonseca". Y se fijaba en 275 euros mensuales la cantidad que el don Edmundo abonaría en concepto de alimentos para la hija. En la mencionada resolución se establece como hecho probado que don Edmundo percibía unas retribuciones mensuales líquidas de 943,42 euros.

3º.- El 22 de septiembre de 2004 don Edmundo dedujo demanda en solicitud de modificación de medidas, que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de La Coruña, bajo el número 955/2004 , en el que ambos litigantes llegaron al acuerdo de modificar el régimen de visitas, que se recogió en la sentencia dictada el 21 de enero de 2005 , aclarada por auto de 29 de junio de 2005.

4º.- El 4 de marzo de 2009 doña Joaquina dedujo demanda en procedimiento de divorcio, que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de La Coruña, bajo el número 227/2009, recayendo sentencia el 1 de octubre de 2009 . Interpuesto recurso de apelación, esta Sección de la Audiencia Provincial dictó sentencia el 16 de diciembre de 2010 , desestimando ambos recursos, y confirmando que las medidas que en lo sucesivo regían su divorcio eran:

« 1º.- La hija de los litigantes, Isabel, quedará bajo la guardia y custodia de doña Joaquina , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º.- El uso de la vivienda familiar se atribuya a doña Joaquina y a su hija, así como el ajuar de la misma.

3º.- Don Edmundo podrá visitar y tener en su compañía a su hija Isabel en los siguientes períodos:

a) Los fines de semana primero, tercero y en su caso quinto de cada mes, desde el viernes a la salida del colegio o guardería, en época escolar, o en su caso desde las 18:00 horas, hasta el domingo a las 20:30 horas.

En el supuesto de que el padre se traslade a otra localidad, el régimen de visitas será de cinco días cada cuarenta y cinco aproximadamente, previo aviso con una antelación de cuarenta y ocho horas.

b) En Navidad, del 22 de diciembre hasta el 29 de diciembre los años pares; y del 30 de diciembre al 6 de enero los años impares.

c) En Semana Santa, desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo los años pares, y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares.

d) En verano, el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares.

En todos estos períodos de visitas el padre recogerá y reintegrará a la menor en el Punto de Encuentro "Fonseca" de esta ciudad. Durante los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano no estará vigente el régimen de visitas de fines de semana.

4º.- Don Edmundo deberá abonar, en concepto de alimentos para su hija, la cantidad mensual de cuatrocientos euros (400 €), que ingresará en la cuenta bancaria que doña Joaquina designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes. El importe será actualizado anualmente con efecto de 1º de febrero, de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

5º.- Los gastos extraordinarios, que sea preciso realizar para atender necesidades no previstas de la hija común, serán abonados por ambos progenitores por iguales partes, previa consulta entre ellos, y debidamente justificados.

6º.- Don Edmundo y doña Joaquina deberán abonar por iguales partes el importe de las cuotas mensuales de amortización del préstamo con garantía hipotecaria obtenido para la financiación de la adquisición de la vivienda familiar; así como los préstamos personales contraídos con la entidad "Caja de Ahorros de Galicia"».

Se recoge como hecho probado que « Las nóminas aportadas por don Edmundo ponen de manifiesto que en el año 2008 percibía unos ingresos mensuales líquidos de unos 2.200 euros» y que «El Punto de Encuentro "Fonseca" de esta ciudad informó que desde el año 2003 los intercambios se vienen realizando sin incidencias reseñables; existe una muy buena relación entre la niña y su padre, así como con los abuelos paternos. Las relaciones entre los progenitores son aceptables; colaborando doña Joaquina para que los abuelos paternos puedan ver a la niña cuando don Edmundo no está en La Coruña por motivos laborales; las partes pactaron alteración de turnos en Navidad, así como en los meses de verano (en los años 2006 y 2007 estuvo con su padre las segundas quincenas de los meses de julio y agosto; en 2008, desde el 22 de junio al 11 de julio, y del 2 al 16 de agosto; y en el año 2009, todo el mes de agosto)» .

5º.- El 2 de marzo de 2011 don Edmundo dedujo demanda en procedimiento de modificación de medidas, alegando que desde la adopción de las medidas se habían producido hechos nuevos que aconsejaban una modificación: (a) Doña Joaquina impide que la niña pueda ser recogida por persona distinta de don Edmundo cuando este no puede acudir por motivos laborales; no permitiendo que la recoja la abuela materna. (b) Las reiteradas faltas de asistencia y puntualidad de la menor al colegio, hasta el punto de haber sido apercibida en varias ocasiones por el centro escolar. Invocó fundamentos legales y terminó suplicando (a) que se le atribuyese la guarda y custodia de su hija Isabel; y (b) subsidiariamente que se ampliase el régimen de visitas a martes y jueves, los puentes escolares se uniesen al fin de semana, y los festivos escolares se distribuyesen por iguales parte; y en todo caso que pudiese recoger a la niña en el Punto de Encuentro el padre o persona que este designase.

6º.- Doña Joaquina se opuso a la demanda, manifestando que las faltas de asistencia era solo de algunas clases, por tener que acudir la niña al médico, y en ocasiones porque tenía resfriados; que la niña entraba a su hora en el colegio, pero que por diversas razones no iba a la clase a tiempo. Suplicó la desestimación de la demanda. Formuló reconvención interesando que se partiesen las vacaciones de verano en dos quincenas, y que se elevase la cuantía de los alimentos a 500 euros al mes.

7º.- Don Edmundo se opuso a la reconvención.

8º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se establece: (a) No procede el cambio de custodia porque, pese a las continuas faltas de asistencia, se están invocando hechos anteriores a la sentencia de dictada por esta Sección el 16 de diciembre de 2010 ; los padres se separaron en el año 2004, y pese a los múltiples litigios, nunca se mencionó la conveniencia del cambio de custodia por negligencia de la madre; las faltas de asistencia podrán dar lugar a un expediente por la Consellería de Educación o, si persiste la demandada en su actitud, instar nueva demanda de modificación. (b) No haber lugar al aumento de la pensión de alimentos porque no se acreditó un aumento de los ingresos de don Edmundo . (c) Se deniegan las visitas intersemanales, pero sí los puentes escolares, la recogida por tercera persona, y que las visitas de verano se hagan por quincenas.

A) Recurso de apelación interpuesto por el demandante don Edmundo :

TERCERO .- Cambio de guarda y custodia .- Hace hincapié el apelante en el absentismo escolar de su hija, así como en las reiteradas faltas de puntualidad, estimando que no se han justificado cumplidamente; por lo que debió accederse al cambio de guarda y custodia, otorgándosela a él.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- La patria potestad se configura en la actualidad como una función que deben ejercer los progenitores siempre en interés del menor sometido a ella, tal y como establece el artículo 154 del Código Civil . Según dicho precepto, su contenido sería velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes. Pero este listado debe considerarse meramente enunciativo. El resumen de las obligaciones que comprende se contiene en la primera: "velar por ellos". Es decir, cuidarlos con todo el mimo y atención que requieren, para conseguir un desarrollo físico y de la personalidad acorde con la realidad actual y sus potencialidades. Actuación que debe realizarse siempre en su beneficio, por encima de los egoístas intereses que en algún momento puedan tentar a los progenitores. Por encima de intereses de los padres están siempre los intereses de los menores. El ejercicio de los derechos sobre los niños menores de edad en ejercicio de las facultades atribuidas por la patria potestad, no se abandonan en manos de sus titulares; sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el correcto ejercicio de esas potestades por sus padres ( artículo 39 de la Constitución Española ), se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses que, por muy lícitos y respetables que puedan ser, que deben postergarse ante el superior del niño [ sentencias del Tribunal Constitucional 154/2002 y 141/2000 ]. Hasta el punto de provocar la asunción de la tutela en situaciones de riesgo ( artículo 172 del Código Civil ). La guarda y custodia es uno de los elementos que componen las obligaciones de la patria potestad. Es el derecho-deber de tener a los hijos en su compañía, y prestarle la atención inmediata en las necesidades de la vida diaria. Si el desarrollo de esa encomienda no es adecuado, deberán adoptarse judicialmente las medidas necesarias para evitar posibles peligros o perjuicios ( artículo 158 del Código Civil ), entre lo que se incluye el cambio de guarda y custodia.

2º.- Según se desprende de la documental aportada (páginas 34 a 43, 84 a 102, 256 y 257), además de constatarse la preocupación del Colegio por la situación de absentismo escolar y el retraso sistemático a la hora de llegar al centro por la mañana ( «a nai do menos, foi requerida en varias ocasións, ao longo dos últimos anos, para subsanar as continuas faltas de asistencia e puntualidade da nena» ), se observa que:

+ En el mes de septiembre de 2009, faltó a clase los días 11, 17, 18 y 28, es decir 4 días (para el Colegio suponen 20 faltas, al contabilizar las clases a las que faltó).

+ En el mes de octubre de 2009 no acudió a clase los días 1, 2, 8, 13, 14, 16, 19 y 27 (8 días).

+ En el mes de noviembre de 2009, faltó 6 días a clase, concretamente los días 6, 10, 17, 25 y 26.

+ En diciembre de 2009, faltó los días 1, 2 y 17.

+ En enero de 2010 faltó a clase los días 11, 14, 21, 25, 27 y 29.

+ En febrero de 2010 tampoco asistió al Colegio los días 3, 5, 22 y 25.

+ En marzo de 2010 faltó los días 2, 4 y 10.

+ En abril de 2010 faltó los días 8, 9, 13, 16, 22, 23 y 27.

+ En mayo de 2010 no fue a clase los días 5, 21, 24 y 25

+ En junio de 2010 faltó los días 3, 8, 17 y 21.

+ En el nuevo curso escolar, en septiembre de 2010, falta los días 17 y 24, es decir, 2 días, que supone 10 inasistencias escolares.

+ En octubre de 2010 faltó los días 1, 14, 18 y 25.

+ En noviembre de 2010 no fue a clase los días 8, 12, 18, 24, 26 y 29.

+ En enero de 2011 tampoco asistió los días 11, 18, 19, 24, más 1 clase el 14.

+ En febrero de 2011 no fue a clase los días 4, 7, 10, 21, y tampoco a una clase el día 16.

+ En marzo de 2011 faltó los días 14 y 28 (cuando dice la tutora que parece normalizarse la situación).

+ En mayo de 2011 tampoco acudió el día 3, faltando a una clase el día 9, y a tres clases el día 18.

+ En junio de 2011 no fue a clase los días 7, 9, 14 y 16.

Existen algunas contradicciones en los distintos informes unidos a los autos. Así se observa que en el remitido por el Colegio no figura la falta del día 11 en el mes de septiembre de 2009, en junio de 2010 figura que faltó a primera hora el día 9, en noviembre de 2010 parece que tampoco acudió a primera hora los días 26 y 30, en diciembre de 2010 no fue a clase el día 9 y faltó a dos asignaturas el día 10, y en febrero de 2011 no es que faltase a clase el día 16 sino que llegó tarde.

3º.- El absentismo escolar es realmente alarmante. Y obviamente repercute en su rendimiento escolar.

Doña Joaquina no ofreció unas explicaciones razonables y creíbles sobre el motivo de tantas faltas a clase. En la contestación a la demanda se alude a que muchas veces son meras salidas de horas a media mañana para acudir a visitas médicas. Basta analizar el cuadro de faltas para verificar que tal afirmación es inexacta. Sistemáticamente se falta a las cinco clases de la jornada lectiva. Y cuando se falta a alguna clase suelta son siempre a las primeras de la mañana (9:00 horas). Además, muchas de las inasistencias se refieren a varios días lectivos sucesivos, por lo que no obedecen a una visita puntual a un servicio médico. En el acto de la vista mencionó que se trata de una niña enferma, que siempre faltó mucho, que tiene catarros y mocos.

A lo anterior debe añadirse las múltiples faltas de puntualidad en la llegada al colegio por la mañana, que se intentan justificar con alusiones que entre puntual pero se esconde, o que le cuesta subir escaleras. Y en el acto del juicio en la necesidad de ducharla por la mañana en ocasiones.

Las explicaciones dadas no convencen a la Sala, como tampoco satisficieron a la Juzgadora de primera instancia. Lo que parece deducirse es que, quizá por los padecimientos que sufrió la niña, existe una sobreprotección de la menor por parte de la madre. Basta revisar el resultado de la audiencia de la menor para ver que esta asume que es una "niña enferma", y por eso está constantemente en médicos.

Ni la epilepsia, ni la enuresis nocturna justifican tantas ausencias, ni que llegue tarde por la mañana al colegio. El problema de base está en la cuidadora. Y debe corregirse. Es necesario un cambio de actitud por parte de doña Joaquina , que debe dar a los estudios escolares de su hija la importancia que merecen.

4º.- No obstante esa constatada actuación no justifica que se retire la guarda y custodia de la niña a doña Joaquina .

Si el absentismo y sus consecuencias pueden considerarse como importante y no debidamente justificado, tampoco llega a extremos que permitan afirmar que debe optarse por una medida tan drástica como la propugnada por el apelante. Es por ello que el criterio mantenido en la sentencia apelada se considera acertado. Al margen de las medidas que se puedan adoptar académicamente, si persiste la actitud de doña Joaquina sí podría justificar en un futuro la modificación de la guarda y custodia. Pero no en el momento actual, ante un hecho preocupante pero susceptible de corrección.

Por otra parte, la opción planteada no se configura como viable en óptimas condiciones. Don Edmundo lo que plantea es que la niña viva con él, pero no expone cuáles son sus medios y facilidades para llevar a cabo las obligaciones. Su situación de desempleo se supone temporal, por lo que no podría prestar a la menor los cuidados directos que precisa, máxime cuando su trabajo le obliga a permanecer todo el día fuera de casa. Derivaría esos cuidados a su madre (abuela paterna), que según se reconoció sufre una enfermedad oncológica. La alternativa no se configura como una segura o cuando menos altamente probable mejora de la situación actual. A lo que deben añadirse las reticencias de la menor, que desde los dos años ha vivido exclusivamente con su madre. Por lo que ahora, próxima a los doce años, el cambio de guarda y custodia podría generar un efecto contrario al buscado.

CUARTO .- Visitas intersemanales .- Se muestra la discrepancia con la resolución de instancia en cuanto denegó las visitas durante la semana. Se argumenta que si estas se realizan a través del Punto de Encuentro ayudarían a la estabilidad de la menor, a la que se ayudaría a realizar las tareas escolares.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Esta Sala ya ha mostrado en varias ocasiones su reticencia a aceptar visitas intersemanales en menores en edad escolar. La práctica diaria acredita que este tipo de visitas interfieren de forma negativa en el rendimiento escolar, pues afectan a las pautas de estudio. Si bien pueden tolerarse, de forma excepcional, en infantes de corta edad y primeros años de escolarización, se muestran como altamente perjudiciales para la buena marcha escolar a partir más o menos de los siete u ocho años. Incrementándose esa negatividad según avanzan en el ciclo escolar. El nivel de exigencia escolar es alto, siendo necesario que los niños dediquen tiempo bien a la realización de tareas escolares, bien al desarrollo de actividades extraescolares que se han vuelto imprescindibles. Si ese tiempo no puede dedicarse a cumplir con esos deberes escolares (sea cual sea la denominación que en la práctica se les dé), sino que ha de atenderse a las visitas de un progenitor, el resultado es que se afecta negativamente a la trayectoria educacional del menor, para un supuesto beneficio del progenitor no custodio, lo que es contrario a los principios que deben regir en esta materia.

2º.- El planteamiento del recurrente no puede ser compartido:

(a) Resulta anómalo que, después de tantos años, se tengan que seguir realizando las entregas y recogidas de la niña a través del Punto de Encuentro. Este hecho revela la incapacidad de los progenitores en superar sus diferencias, sus posturas intransigentes, o que a estas alturas sigan con reproches mutuos. Pretender que se realicen visitas intersemanales a través del punto de encuentro, con los consiguientes desplazamientos, supone alterar de una forma inaceptable las rutinas de la menor.

(b) Una de las quejas de la menor es precisamente la falta de apoyo de su padre en la realización de las tareas escolares.

QUINTO .- Los días no lectivos .- Muestra su queja el apelante porque no se distribuyan los días no lectivos del calendario escolar, aduciendo que sí existe una buena relación entre los padres, a través del Punto de Encuentro.

El argumento no puede ser estimado:

1º.- Como ya se dijo, el mero hecho de que los padres, después de casi diez años, no hayan logrado normalizar sus relaciones, y que sea necesario que los intercambios se hagan a través del Punto de Encuentro, obliga a poner en entredicho la afirmación de que sus relaciones como progenitores son buenas.

2º.- Si las comunicaciones entre los progenitores son a través de escritos que traslada el Punto de Encuentro, no puede hablarse de buenas relaciones. La lectura de demanda y contestación, con reproches mutuos, tampoco avalan ese entendimiento. Ni son capaces de acordar nada al margen de los Juzgados. Discuten por las cuestiones más nimias.

3º.- El informe remitido por el Punto de Encuentro también obliga a cuestionar la afirmación base del planteamiento del apelante.

SEXTO .- Rebaja de la prestación alimenticia .- En penúltimo lugar se aduce que la sentencia apelada ni se pronuncia sobre la solicitud de reducción de la prestación alimenticia, planteada en el acto del juicio como hecho nuevo, al haberse acreditado que don Edmundo se hallaba en situación de desempleo.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Aunque se examinara desde la perspectiva de la posible existencia de incongruencia por omisión, debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2012 (Roj: STS 2017/2012, recurso 1185/2009 ), 14 de marzo de 2012 (Roj: STS 1593/2012, recurso 66/2009 ), 11 de enero de 2012 (Roj: STS 235/2012, recurso 1308/2010 ), 29 de noviembre de 2011 (sentencia 891/2011, en el recurso 1893/2008 ), 20 de julio de 2011 (resolución 595/2011, en el recurso 140/2008 ), 31 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006 ), 5 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5877/2010, recurso 1898/2006 ), 28 de junio de 2010 (Roj: STS 3954/2010 ), 12 de noviembre de 2008 (Roj: STS 5803/2008 ) y 16 de diciembre de 2008 (Roj: STS 7340/2008 )].

2º.- El artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , permite alegar "hechos" nuevos, como ya se admitía por la Jurisprudencia en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, pero siempre que integrasen la «causa petendi» de la pretensión principal. Pero sólo hechos, lo que no se puede es pretender alterar la petición inicial de la demanda, ni tampoco plantear como hechos nuevos una aportación probatoria.

El artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige unos formalismos: la presentación del escrito de "ampliación de hechos". Una mera manifestación oral, con aportación de una prueba, no es un escrito. Ni consta que pidiera expresamente una supuesta reducción de la cuantía de los alimentos. Ni se dio trámite a tal pretensión. Ni es el acto del juicio el momento procesal para introducir una nueva pretensión a la demanda. Por ello nada se resolvió.

Algo similar acontece en esta segunda instancia. Se plantean incorrectamente y sin el debido formalismo, como hechos nuevos lo que es una mera pretensión de aportar más prueba sobre el mismo hecho.

SÉPTIMO .- Las visitas de verano por quincenas .- Por último, se opone a que las visitas de verano se realicen por quincenas, en lugar de hacerlo todo un mes. Se argumenta que así se acordó en su momento, cuando la niña era más pequeña, sin que exista una razón para modificarlo.

El motivo no puede ser estimado.

La Juzgadora de primera instancia atendió la petición, que se acomoda a los deseos de la menor, ante la imposibilidad de los padres de llegar a acuerdos extrajudiciales. La corriente actual en cuanto a régimen de visitas desaconseja que los menores estén durante un mes entero alejados del progenitor custodio, siendo más beneficioso y generando menos problemas prácticos las visitas por períodos quincenales.

OCTAVO .- Costas .- La desestimación del recurso conlleva la preceptiva imposición de las costas causadas al apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

B) Impugnación formulada por la demandada doña Joaquina :

DÉCIMO .- Los puentes escolares .- La apelada impugna la sentencia en cuanto al pronunciamiento de que los días no lectivos se añadan al fin de semana en que la menor está con el padre (lo que es conocido vulgarmente como "puentes"). Se aducen las malas relaciones existentes entre los padres, los problemas prácticos en cuanto a la determinación de esos puentes y horarios, y en la inconveniencia de que la niña pase más tiempo con el padre.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial» [ Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008 ].

Los acuerdos y convenios internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa. Así se configura en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño: «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño» . Y en el artículo 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992: «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño» . O en el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: «Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses» . El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

Las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está contemplada en el artículo 94 del Código Civil cuando, después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo «[...] podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen [...]» . Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 5905), el artículo 160 del Código Civil establece el derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos; incluso aunque no ejerzan la patria potestad. Resulta precepto imperativo al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias.

2º.- Las malas relaciones entre los progenitores no son obstáculo para el desarrollo de las visitas de fin de semana. Pese a los obstáculos que ponen, se vienen realizando. Ampliar el período temporal del fin de semana al día no lectivo próximo no ofrece mayor obstáculo. Ni teórico, ni práctico. El régimen seguirá siendo el mismo: recogida de la niña en la tarde del último día lectivo, y entrega en la tarde del día inmediato anterior al lectivo, a la hora establecida.

3º.- No es cierto que la niña muestre rechazo hacia su padre.

UNDÉCIMO .- Costas .- La desestimación de la impugnación conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas en esta alzada a la impugnante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Edmundo , contra la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña , en los autos del procedimiento de modificación de medidas seguidos con el número 206 de 2011, y en el que es demandada doña Joaquina , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal .

2º.- Se desestima la impugnación formulada por la demandada doña Joaquina contra la mencionada resolución.

3º.- Se confirma la sentencia apelada.

4º.- Se impone al apelante don Edmundo las costas devengadas por su recurso. Se imponen a la impugnante doña Joaquina las costas causadas por su impugnación.

5º.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

6º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otras motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 06 0287 12 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0287 12 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

7º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-