Sentencia Civil Nº 477/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 440/2011 de 03 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00477/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 0004205 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 440 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1045 /2003

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 67 de MADRID

Ponente:ILMA.SRA.DOÑA ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

MB

De: María Rosa

Procurador: MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO

En Madrid, a tres de octubre de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de demanda de rescisión de sentencia firme dictada en el rollo de apelación número 196/2007 por este tribunal, que traía causa de los autos número 1045/2003 del Juzgado de 1ª Instancia nº67 de Madrid , siendo partes, como demandante Dª María Rosa y demandados: D. Jose Ramón y D. Florencio .

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Dª María Esther Centoira Parrondo en nombre y representación de Dª María Rosa -demandada en el Juicio ordinario que fue origen del recurso de apelación número 196/2007- presentó demanda de rescisión de sentencia firme contra quienes fueron demandante y demandado en el Juicio ordinario número 1045/2003 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 67 de Madrid, D. Florencio y D. Jose Ramón .

SEGUNDO.- Por Decreto de 6 de julio de 2011 se admitió la demanda dándose traslado, previo emplazamiento a los demandados, quienes contestaron señalándose el día 18 de junio de 2012 la Audiencia previa, que tuvo lugar según consta en autos -acta sucinta y soporte audiovisual-, en la que ratificadas las partes y admitida la prueba propuesta, quedaron pendientes los autos para señalamiento, que tuvo lugar por diligencia de ordenación de 25 de junio de 2012; el día señalado, 1 de octubre de 2012 fue modificado ante lo alegado por la representación de la demandante, fijándose nueva fecha, 2 de octubre de 2012, en la que ha tenido lugar el Juicio en el que se practicaron las pruebas de interrogatorios de los demandados y testifical propuesta en su día y admitidas, quedando los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . - La representación de Dª. María Rosa presentó demanda de rescisión de sentencia firme de conformidad con lo dispuesto en el artículo 501. nº 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haber sido dictada sentencia en el proceso que tuvo por objeto la resolución de la acción de división de cosa común -inmueble sito en la CALLE000 de la que eran titulares la actora y sus hermanos, el demandado D. Florencio y de su hermano fallecido D. Pelayo , causante del codemandado D. Jose Ramón - al haber estado durante todo el proceso en situación de rebeldía; desconociendo la existencia del proceso al haber sido emplazada por edictos pese a saber la que fue demandante en nombre de su sobrino D. Pelayo que no residía en España y dónde podía ser localizada.

El procedimiento se tramitó sin ser parte -fue declarada en rebeldía- y dictada sentencia estimatoria de la acción de división el 20 de noviembre de 2006 , publicada en el BOCAM el ocho de enero de 2007, siendo apelada por su hermano, codemandado en ambos procedimientos, D. Florencio ; la sentencia fue confirmada en apelación el 21 de abril de 2009 , sentencia que según Dª María Rosa no es firme -hecho segundo de su demanda-.

Según la demandante de rescisión la Sra. Rosalia , la madre de su sobrino quien ejercitó en nombre de éste la acción de división actuó de mala fe porque sabía que su domicilio no era en la CALLE000 donde sí reside su hermano -vivienda litigiosa-, no teniendo siquiera su residencia en España, conociendo incluso donde podía ser localizada por haber mantenido no solo contactos con ella sino correspondencia, aunque eso sí, afirmaba no tener ninguna carta que pudiera acreditarlo. Y si hubiera indicado correctamente su domicilio hubiera podido ser parte, añadiendo a su vez que era incorrecta la comisión rogatoria, su contenido, poniendo en duda que fuera conserje quien se indicaba en ella y lo informado por él mismo, aseveración que hacía conforme a los documentos que aportaba; niega que fuera desconocida en la dirección que se hizo constar en la comisión rogatoria, "Arlington, DIRECCION000 Boulevar NUM000 , apartamento NUM001 " y que el conserje fuera quien se indica porque lo era una persona "de origen etíope" quien, según ella, firmaba el documento que aportaba declarando que el día 12 de octubre de 2004 cuando acudieron a emplazarla era esa la dirección en la que se la podía localizar aunque eso sí no estaba en Estados Unidos sino en España pero regresando inmediatamente a Washington.

El codemandado, hermano de la actora, d. Florencio al contestar reconoció lo alegado por su hermana respecto a no tener la misma su domicilio en la CALLE000 , ni residir junto a él, negando incluso -también al ser interrogado tener contacto con ella- cual pudiera ser, y a la situación de rebeldía de la misma. Respecto al conocimiento o no de cuál fuera el domicilio de su hermana o dónde pudiera haber sido localizada para que pudiera haber sido parte en aquel proceso se remitió a la prueba que se practicara, pero precisando que desconocía cuándo pudo su hermana haber conocido la existencia del otro proceso y lo resuelto en él mismo.

D. Jose Ramón contestó la demanda solicitando en primer lugar que fuera inadmitida por no haber constituido el depósito exigido por la Ley Orgánica 1/2009, y en segundo lugar fuera declarada caducada la acción al haber transcurrido más de cuatro meses desde que fue publicado el edicto de la sentencia firme -29 de junio de 2009 - y no solo dicho plazo sino también el de dieciséis meses porque la demanda fue presentada ante el tribunal que dictó la sentencia firme el 1 de junio de 2011 , siendo este plazo de caducidad no era posible su interrupción mediante escritos presentados ante órganos judiciales que no son competentes.

Por último niega la procedencia de la pretensión de la actora no solo porque la actuación del Juzgado número 67 fue ajustada a Derecho, habiendo sido diligente al tratar de emplazar a la Sra. María Rosa , hasta que finalmente se hubo de acudir a los edictos, siendo además incierto que Dª Rosalia , quien accionó en su nombre, supiera dónde poder localizar a la actora de rescisión porque no tenían ni tienen relación alguna con ella -en el interrogatorio añadió que no la conocía siquiera-. Cuando se presentó la demanda de división de cosa común, el único domicilio que conocía de su tía era el que se recogía en la escritura del año 1986 de división de la herencia de su abuela, que era el de la CALLE000 . Ignorando igualmente como ha llegado a conocimiento de la actora el proceso y sentencia dictada acordando la división de ese inmueble del que es propietario junto a sus tíos la actora y codemandado, tras el fallecimiento de su padre que era cotitular junto con estos últimos, aunque sí le resulta sorprendente al no haberse dado explicación de ello; poniendo en duda el desconocimiento afirmado por la demandante de rescisión al examinar el poder que otorgó en el año 2006 a favor de los mismos profesionales que ahora la asisten, sin "que se haya acreditado que ese poder fuera otorgado para otro pleito distinto del que trae causa el presente recurso sobre todo dado que la citada señora, residiendo en Estados Unidos o fuera de España desde 1970, difícilmente pudiera tener pleito alguno en nuestro suelo patrio distinto del que nos ocupa", además de haber admitido que el 12 de octubre de 2004, estaba en España, siendo casualidad que se mismo día no estuviera en su domicilio en Washington y sí en España.

SEGUNDO.- La procedencia o no de la rescisión de la sentencia firme dictada, al margen de la existencia o no de haberle causado a la actora "indefensión material" por no haber sido parte en el proceso en el que se ejercitaba una acción de división de cosa común, dada la naturaleza de ésta, y si ha tenido la Sra. María Rosa daños y perjuicios derivados de la rebeldía declarada en el proceso -Juicio ordinario número 1045/2003 tramitado en el Juzgado número 67 de Madrid- que es origen o causa de este proceso rescisorio, exige concretar en cuál de los supuestos legales funda la parte la acción que ejercita, siendo esto necesario a los efectos de resolver la caducidad primero. Y en todo caso referir qué hechos son los que conforman su pretensión ( artículos 501 y 502 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Que la demandada fue declarada en rebeldía en el Juicio ordinario tramitado en el Juzgado número 67 de esta capital es un hecho indiscutible, como lo es que la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2006 estimó la acción de división de cosa común conforme a lo dispuesto en el artículo 400 CC pronunciamiento que fue confirmado en alzada por este tribunal.

Sentencias ambas que fueron publicadas por edictos; la de este tribunal el 29 de junio de 2009 -documento 33 de los aportados por la representación de D. Jose Ramón -documento que consta igualmente en el Rollo de apelación del que trae causa o es origen de este proceso, número 196/2007 de este tribunal. Publicada la sentencia de este tribunal edictalmente, y siendo firme la misma se remitieron las actuaciones al Juzgado.

La representación de la Sra. Felicidad -Dª María Rosa - presentó demanda ante esta Audiencia Provincial el 13 de junio de 2011, si bien anteriormente lo hizo ante el Decanato de los Juzgados de Madrid -18 de marzo de 2010 (documento 12).

Consta a su vez en los autos que la actora fue declarada en rebeldía al no poder ser hallada ni en el domicilio de la CALLE000 que fue el indicado por la misma en el año 1985 -escritura de partición de herencia- ni en el indicado por su hermano D. Florencio .

E igualmente consta:

a.- Que el codemandado, hermano de la actora, después de informar que desconocía cuál fuera el domicilio de su hermana, aportó a través de su representación en el Juicio ordinario tramitado en el Juzgado número 67 una dirección de Washington - USA- e informó cuál era el nombre por el que era conocida en dicho país, " Felicidad ".

b.- Que de conformidad con la información dada por el SR. Pelayo se remitió comisión rogatoria que se practicó, no habiendo sido posible localizar a " Felicidad " en " NUM000 DIRECCION000 Bld suit NUM002 DIRECCION000 VA NUM003 ", cuando se trató de emplazarla el 12 de octubre de 2004.

c.- Que no fue localizada en la dirección aportada por su hermano la actora el 12 de octubre de 2004.

d.- Consta que reside en Washigton al menos desde 2006, y que tiene carnet o carta de residencia; permiso de residencia anterior, sin que de ello se derive que haya estado residiendo de forma continúa ni en esa ciudad norteamericana ni en esa dirección ni apartamento porque ella misma reconoce, aunque no concrete lugares y fechas, que ha residido fuera de España en todos estos años, pero en distintos países -Alemania y Estados Unidos-.

Se desconoce desde cuando reside en Washington y en concreto en el apartamento -"suit" se indica en la documentación aportada- número " NUM001 " porque en el documento 7 no consta el número, ni en el documento 8 tampoco, únicamente se hizo constar dicha numeración en el poder que se aportó una vez requerida la parte para que subsanara la omisión en la que había incurrido al no acompañar junto a la demanda el poder general para pleitos que fue otorgado previo apoderamiento realizado en Washington el 12 de diciembre de 2006 -fecha posterior a ser dictada sentencia y cuando ya se habían remitido las actuaciones -autos número 1045/2003 a esta Audiencia para su reparto-, solo en ese documento consta como apartamento de la demandante el número NUM001 , distinto al indicado por su hermano en el escrito fechado el 13 de febrero de 2004 -documento 14 aportado por el demandado D. Jose Ramón -.

Cabe por último indicar que en ningún caso lo manifestado en el año 2010 -documentos 10 y 11- por quien afirmaba ser el conserje en el año 2004 desvirtúa la comisión rogatoria practicada. Menos aún teniendo en cuenta los términos o expresiones utilizadas e ignorando cuántos apartamentos, organización, conserjes existentes, horarios, etc, existen y en cuál o cuáles ha vivido la actora. menos aún si se tiene en cuenta que la propia demandante admite que ese día en el que fue la comisión a citarla no estaba ni siquiera en Estados Unidos, sino en España.

CUARTO.- La acción ejercitada es la de rescisión fundada en el apartado o número tercero del artículo 501LEC , así consta en la demanda y fue corroborado en trámite de conclusiones por la actora; este precepto dispone en qué casos procede la rescisión de la sentencia firme , siendo uno de ellos - 3º - aquél en el que era desconocida la demanda y elpleito para quien acciona ; dice el apartado tercero "De desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando el demandado rebelde haya sido citado o emplazado por edictos y haya estado ausente del lugar en que se haya seguido elproceso y de cualquier otro lugar del Estado o de la Comunidad Autónoma, en cuyos Boletines Oficiales se hubiesen publicadoaquéllos". En este supuesto se funda la acción de rescisión, constando según se ha indicado que la Dª Felicidad estuvo en rebeldía durante todo el proceso, habiendo sido emplazado mediante edictos, y se presume ante la documental aportada que estaba ausente no solo de Madrid sino de España.

Que hubiera sido emplazada por edictos y declarada en rebeldía no es suficiente para que la acción prospere, sino que es preciso comprobar si la acción está o no caducada. El artículo 502.1 LEC regula los plazos distinguiendo si la sentencia fue notificada personalmente o si no lo fue, y a su vez fija un plazo o prórroga cuando concurriera "fuerza mayor" que hubiera impedido al rebelde la comparecencia.

El demandado rebelde a quien no se le ha notificado personalmente la sentencia, como sería en este caso, tiene un plazo de cuatro meses para instar la rescisión de la sentencia firme; y este plazo lo es de caducidad siendo el "dies a quo" el de la publicación edictal de la sentencia.

No obstante lo anterior el número 2 del artículo 502LEC dispone que esos plazos podrán prolongarse "si subsistiera la fuerza mayor que hubiera impedido al rebelde la comparecencia, pero sin que en ningún caso quepa ejercitar la acción de rescisión una vez transcurridos dieciséis meses desde la notificación de la sentencia".

Si bien la parte demandante tanto en la Audiencia previa como en conclusiones negó la firmeza de la sentencia al no constarle la notificación edictal; la sentencia dictada en el Rollo de apelación número 196/2007 fue publicada en el BOCAMde 29 de junio de 2009 , debiendo a partir de dicha fecha computarse el plazo que es de cuatro meses , que habría trascurrido en exceso tanto a la fecha de presentación de la demanda de rescisión ante esta Audiencia Provincial -presentada en el Registro de esta Audiencia el 13 de junio de 2011- e incluso a la fecha de presentación ante el juzgado incompetente que lo era el de Primera Instancia número 67 , porque según diligencia del registro del Decanato se presentódemanda el día 18 de marzo de 2010 -documento 12 de la actora-

Y cabe añadir que no es admisible la tesis enunciada en la demanda y reiterada en la vista de serle aplicable el plazo de 16 meses porque dicha posibilidad parte de no haber podido ser parte por causa de "fuerza mayor", y subsistir esta misma, lo que exige haber fundado en dicha causa su acción, lo que no hizo, y acreditarlo debidamente lo que no hizo la demandante porque no basta con alegar siendo preciso acreditarlo.

No cabe admitir la prórroga del plazo para ejercitar la acción atendiendo no solo a la acción ejercitada - artículo 501.3º;LEC - sino porque aún admitiendo en hipótesis que hubiera latente una situación de fuerza mayor, el plazo prorrogado también habría vencido cuando se presentó la demanda, porque la fecha a tener en cuenta es la de 14 de junio de 2011 no la de 18 de marzo de 2010, porque el plazo lo es de caducidad que no se interrumpe por lo actuado por la parte; así se ha pronunciado el Tribunal Supremo de forma reiterada en sentencias entre ellas la de 11 de abril de 2005 , que se remite a la de 11 de mayo de 2001 , la cual dice "la presentación del recurso ante un tribunal incompetente, ... no interrumpe el plazo de caducidad".

QUINTO.- Debe declararse caducada la acción de rescisión de sentencia firme, con imposición de las costas a la demandante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR la demanda de rescisión de sentencia firme interpuesta por la Procuradora Dª María Esther Centoira Parrondo en nombre y representación de Dª María Rosa al haber CADUCADO la acción rescisoria, imponiendo a la demandante todas las costas de este procedimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Remitir certificación de esta sentencia al Juzgado de Primera Instancia número 67 de Madrid, Juicio ordinario número 1045/2003.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.