Sentencia Civil Nº 477/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 518/2013 de 18 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00477 /2013

ROLLO DE APELACION: 518/13

SENTENCIA Nº 477

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Mateo Ramón Homar.

MAGISTRADOS:

D. Santiago Oliver Barceló.

Dª. Covadonga Sola Ruíz.

En Palma de Mallorca, a dieciocho de diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1231 /2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 518 /2013, en los que aparece como parte apelante, C.P. URBANIZACION DIRECCION000 , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO COLOM FERRA, asistida por el Letrado D. LUIS PALMER LIBIS, y como parte apelada, María Luisa , representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. MAGDALENA CUART JANER, asistida por el Letrado D. FRANCISCO PALMER ARROM.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Mateo Ramón Homar

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2013 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION 518 /2013 del que dimana este rollo de apelación. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Magdalena Cuart Janer, en nombre y representación de Dña. María Luisa , contra la Comunidad de Propietarios del Edificio Urbanización DIRECCION000 y en consecuencia DECLARO nulo el acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios celebrada en fecha 18 de septiembre de 2012 consistente en la aprobación del presupuesto de la entidad Balear de Obras y Proyectos de don Xisco Ponseti, con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.', que ha sido recurrido por la parte demandada C.P. URBANIZACION DIRECCION000 .

SEGUNDO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose el día 16 de diciembre de 2013, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima en su integridad la demanda interpuesta por Dª María Luisa contra la comunidad de propietarios del complejo DIRECCION000 de Santa Ponsa, Calviá, y declara la nulidad del acuerdo tomado en junta de propietarios de 18.09.2.012 por abuso de derecho, en síntesis, por cuanto dos de los cuatro copropietarios han ido contra sus propios actos al cambiar el sentido de su voto en la aludida junta, en relación con la previa de 16.02.2.012, sin justificación alguna a ese cambio de parecer; y en cuanto a la Sra. Florencia por solicitar esta junta cuando se ha dictado un auto despachando ejecución de una sentencia en la que ha sido parte, y cuando ya se ha resuelto un recurso de reposición que ordena seguir con el despacho de ejecución anterior; y recuerda argumentación del auto de esta Sala de 14.01.2.013 , y su finalidad de dejar sin efecto la ejecución. Dicha resolución es apelada por la representación de la comunidad demandada en petición de nueva sentencia desestimatoria de la demanda.

Dicha resolución es apelada por la representación de la comunidad demandada en petición de nueva sentencia absolutoria, y se funda en cinco motivos: A) Error en la interpretación del comportamiento de los propietarios de los apartamentos NUM000 y NUM001 . B) Error en la interpretación del comportamiento de la propietaria del apartamento NUM002 . C) Existencia de finalidad legítima o justa causa en un acuerdo competencia de la junta de propietarios conforme al artículo 14 c) de la LPH . D) Indebida influencia del procedimiento 1.338/2009 E) Como subsidiario, concurrencia de serias dudas de hecho y de derecho. Siguiendo un orden lógico consideramos que debe examinarse en primer lugar el apartado D) del recurso.

SEGUNDO.-Cabe tener en cuenta las siguientes circunstancias:

A) Tal como se infiere del testimonio de la administradora de la comunidad, nos hallamos ante una comunidad de propietarios, en la cual de hecho funcionan cuatro subcomunidades, una por cada uno de los cuatro bloques de edificios que la conforman. Dicha situación de hecho no se ha plasmado en la constitución formal de las aludidas subcomunidades, pero funcionan con relevante independencia en aspectos como los problemas estructurales que presentan cada uno de los bloques, de modo que en el pasado se han efectuado importantes obras que han sido costeadas exclusivamente por el o los propietarios del bloque correspondiente, en su caso, con acuerdos entre ellos, y correlativa exclusión a su contribución de los comuneros de los restantes bloques. No obstante, el Presidente de la comunidad general es quien convoca las juntas de las distintas subcomunidades. Podría deducirse que existen unos gastos comunes a los cuatro bloques, pero que los gastos de rehabilitación de cada bloque, - en los que se encuadrarían los que son objeto de esta litis-, son sufragados por los comuneros que lo integran, y así se recoge en unos estatutos impresos obrantes al folio 47, a tenor de los cuales, en su artículo 4 se dice que 'se considerarán partes comunes privativas de cada bloque los cimientos, pilones, paredes maestras, fachadas, cubiertas y tejas del bloque correspondiente.

B) La controversia que nos ocupa se plantea en el bloque F, en el cual se ubican cuatro partes determinadas: 1) La F3, planta baja es de propiedad actual de la demandante Dª María Luisa , con un porcentaje de participación en gastos del bloque del 16%, y en la general del 3%; 2) La NUM002 , planta NUM003 es de propiedad de Dª Angelica , con un porcentaje de participación en gastos del bloque del 60%; C) La NUM001 con un porcentaje del 11% y D) La NUM000 con uno del 13%. Los Sres. Luis María y Juan Ramón son los propietarios de estos dos últimos apartamentos.

C) En el mes de marzo de 2.010, la demandante encargó un dictamen pericial, conforme al cual resultó que el techo de su vivienda (que es suelo de la vivienda de la Sra. Angelica ) presenta aluminosis y precisa de apuntalamiento.

D) En fecha 3 de septiembre de 2.010 la demandante Sra. María Luisa interpuso demanda en procedimiento ordinario contra la Sra. Angelica en petición de realización de obras de reparación de la aludida aluminosis, refiriendo que la demandada se niega a realizar obra alguna y a permitirle el acceso a su vivienda para ello. Los propietarios de las viviendas NUM000 y NUM001 no han sido demandados, ni fueron parte en dicha litis, ni consta que se hubiere alegado en primera instancia la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Dio lugar al procedimiento ordinario nº 1.338/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Palma.

E) Dicho Juzgado dictó sentencia en fecha 13.09.2.011 , la cual no fue recurrida y alcanzó firmeza, de la que se infiere que no fue puesta en duda la realidad de las deficiencias constructivas, en especial, existencia de aluminosis en el techo de la planta baja de la actora, que, a su vez, es suelo y terraza de la planta superior propiedad de la demandada, se suscitó controversia sobre si el gasto debía ser totalmente asumido por la demandada, y sobre el método de reparación, con dos opciones, la demolición total del techo y su reposición, o la no demolición y colocación de un 'sistema de sustitución a base de perfiles ligeros con sistema de montaje telescópico'. Dicha resolución se decanta por este último sistema, de acuerdo con el peritaje emitido por el perito judicial D. Desiderio , y tras declarar que el forjado adolece de las deficiencias expuestas por el perito judicial, y que la vivienda precisa de la reparación prevista por dicho peritaje, se condena a la demandada Sra Angelica a que permita el acceso a su vivienda para efectuar las obras de reparación, a realizar la emisión de un proyecto de reparación, y de su contexto que se proceda a la realización de tales obras de reparación.

F) La comunidad demandada en junta general de 15.12.2.011 se da por enterada del problema, tal como se aprecia en el apartado de ruegos y preguntas, y les remite a una junta de propietarios del aludido bloque. A tal efecto se celebra la junta de 30.01.2.012 en la cual tanto la parte actora como la parte demandada, presentaron sus respectivos presupuestos y ninguno de los dos fue aprobado al oponerse la parte demandada, cuyo coeficiente de participación es del 60%, y dicha demandada votó en contra del presupuesto que ella misma presentaba. Don Juan Ramón , en nombre propio y del restante comunero, al que representaba, manifestó que los presupuestos eran costosos y que no estaba suficientemente informado.

G) En fecha 7.02.2.012 la parte actora presenta petición de ejecución de la aludida sentencia, en la cual alude a las vicisitudes de la Junta de Propietarios de 30.01.2.012 .

H) En fecha 12.02.2.012 se celebra una nueva junta en la que se presentan tres presupuestos de arquitecto y tres de ejecución de obras. En esa junta los dos restantes propietarios, uno de ellos representado por el otro, conocen la existencia de la sentencia que nos ocupa. No se aprueba ninguno de los presupuestos. Los presentados por la Sra María Luisa tuvieron el apoyo de los copropietarios de los apartamentos NUM000 y NUM001 . En esta ocasión, la demandada Sra Angelica votó a favor del presupuesto que presenta, y se opuso al de la actora, que contó con el voto favorable de un tercer comunero, pero no se aprobó ya que la actora ostenta un porcentaje del 60% del coeficiente, y con su voto puede bloquear cualquier acuerdo de la misma. No se pudo aprobar por no reunir el requisito de la doble mayoría, ya que la Sra. Angelica , con un porcentaje de participación del 60% votó en contra.

I) El Juzgado en auto de 12.06.2.012 accede a la ejecución solicitada y que se proceda conforme al presupuesto presentado por la actora en la junta de febrero.

J) La representación de la demandada presenta escrito de oposición contra dicho auto, y alude a que el acto de ejecución - aprobación del gasto- no ha sido objeto del litigio no está recogido en el fallo de la sentencia; que no ha incumplido la obligación de permitir el acceso, pues no se ha aprobado presupuesto alguno por la Comunidad de Propietarios hasta el momento; que no existe ningún pronunciamiento de condena respecto a un presupuesto de reparación, lo cual 'le estarían vedados, no tan solo por no constituir objeto litigioso ni haberse solicitado en fase declarativa por ninguna de las partes, sino también por cuanto el edificio se halla sometido al régimen de propiedad horizontal, en cuyo edificio, además de las propiedades de las partes, existen otros inmuebles, propiedad de terceros ajenos a esta litis que no han sido demandados ni son parte en el juicio'; que a tenor del artículo 14 LPH es competente la junta de propietarios para aprobar los presupuestos de obras, y sólo podrá permitir la entrada una vez que el órgano competente haya procedido a la oportuna aprobación.

K) En el escrito de oposición al recurso de reposición, la representación de la actora alega que la voluntad de la ejecutada es de que no se realice la obra porque su vivienda no es la apuntalada y porque debe abonar un mayor importe que los demás comuneros.

L) El auto de 30.07.2.012 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 desestima el recurso de reposición.

M) Contra el anterior auto la representación de la parte demandada- ejecutada presenta recurso de apelación en el cual reitera su anterior argumentación, resaltando que se vulneran las competencias que el legislador atribuye a las juntas de propietarios en el artículo 14 de la LPH, olvidando que en el bloque existen otras dos viviendas sometidas a la aludida Ley ; que se suprime la soberanía de la aprobación de presupuestos, que corresponde a la aludida junta con desprecio al resto de los propietarios y obviando el sistema de impugnaciones de acuerdos comunitarios del artículo 18 de la LPH ; dichos copropietarios que no son partes tienen la facultad y derecho de decidir; que la resolución vulnera las facultades dominicales y derecho de copropiedad que asiste a los recurrentes, así como el derecho de defensa del artículo 24 CE , al pretenderse la aprobación de un presupuesto de obras elaborado por la propia ejecutante; y, subsidiariamente, que se aprecie la existencia de dudas a los efectos de costas procesales.

N) En fecha 18.09.2.012 se celebra una nueva junta de propietarios, - la cual es objeto de este procedimiento - con el mismo objeto que las antes reseñadas de 30.01 y 12.02 de 2.012, y esta vez, el presupuesto de la ahora demandada, al contar con los votos de los otros dos comuneros es finalmente aprobado.

O) El día 17.12.2.012 se celebra el acto de la vista de la apelación contra el auto de 30.07.2.012 conocida por esta Sala , al haberse aportado prueba documental en segunda instancia, con asistencia de los Abogados y Procuradores de las partes, y en el cual se dice que, entre tanto, no se ha iniciado ninguna obra, y el Abogado de la actora manifiesta que se está en trámite de solicitud de licencia municipal de obras conforme al proyecto aprobado por el Juzgado de instancia en la resolución recurrida.

Esta misma Sala en auto de 14.01.2.013 desestima el indicado recurso. Es de reseñar que una copia del mismo obra unida a las actuaciones, y en la misma se recoge que 'La Sala aprecia que, en principio, en esta litis, se produce un supuesto de falta de litisconsorcio pasivo necesario, puesto que se trata de la reparación de un elemento común de un inmueble, en concreto, el forjado que es techo de la planta baja y suelo de la planta alta, y no han sido llamados a la litis, ni la Comunidad, o lo que sería lo mismo en el caso concreto, los otros dos propietarios, ni siquiera de oficio por el Juzgador de instancia. Es llamativo que la parte demandada, que en su contestación no consta siquiera lo alegare, ahora lo convierte en una objeción para la ejecución de una sentencia que ha alcanzado firmeza, optando por la defensa de hipotéticos intereses de terceros que no son parte en esta ejecución, ni pueden resultar afectados. En esencia, la oposición de la parte demandada, ahora ejecutada, pretende implícitamente la declaración de inejecutabilidad de la sentencia firme dictada en la instancia, por no haber sido llamados a esta litis dos comuneros del inmueble, irrogándose la defensa de sus intereses, y en alegación o excepción, que pudo haber planteado en la instancia, pudiendo hacerlo, y ahora la introduce 'ex novo' en la fase de ejecución. Con ello se plantea una cuestión muy problemática puesto que esta ejecución no puede afectar a terceros que no han sido parte en la litis, ni son causahabientes o sucesores de los anteriores, pero, al mismo tiempo, es inadmisible que en fase de ejecución se diga que la resolución es inejecutable por tal motivo, y la ahora demandada alegue intereses de personas que no son parte en la litis.'

Si se lee con atención la sentencia, se aprecia que la prestación a la que se obliga la demandada Sra. Angelica no es solo a dejar pasar a su vecina cuando se realicen las obras, sino a ejecutar las obras de reparación y así se discutió en la fase de primera instancia. Tras la firmeza de la sentencia, la demandada ha hecho uso de su mayoría de bloqueo en la comunidad de propietarios para retrasar y obstaculizar la realización de unas obras, que no le afectan directamente, (al contrario que su vecina del piso superior, que tiene su vivienda apuntalada desde hace años), y de las cuales por aplicación del coeficiente de participación debe abonar un elevado porcentaje - 60%- , y que llega hasta el extremo de votar en contra de un presupuesto que ella mismo ha presentado, actitud equivalente a una negativa a la reparación aprovechando su mayoría de bloqueo de toda resolución.

Cabe recordar que la sentencia firme de instancia es de septiembre de 2.011, y que cuando se dictó la resolución de instancia en julio de 2.012 ya habían transcurrido diez meses desde tal fecha, sin actuación alguna por la demandada y con obstaculización a la reparación por su mayoría de bloqueo. En tal situación es correcta la resolución recurrida ordenando la aprobación del presupuesto presentado por la parte actora.

Lo que se considera inadmisible es que en oposición a la aludida decisión judicial, y para dejarla sin efecto, dos meses después se convoque una nueva junta y se apruebe un nuevo presupuesto, esta vez con el apoyo de la demandada, y además transcurran tres meses más - hasta diciembre de 2.012- sin que se haya iniciado obra alguna o la tramitación de la misma, lo que pone de relieve que la obstaculización continúa, y tras dicho acuerdo en junta no se ha iniciado ejecución alguna del mismo, hecho indiciario de que se intenta demorar de manera injustificada, tras la existencia de un pleito iniciado en el año 2.009.

El hecho de que los dos restantes propietarios no sean parte en el litigio, y, por tanto, la ejecución no pueda instarse frente a los mismos, puede plantear problemas en la ejecución, que pueden solucionarse con exigir únicamente a la demandada el 60% de tales gastos, pero en modo alguno en declarar inejecutable esta resolución.

La sorpresiva y extemporánea alegación de que el Sr. Santos es propietario o titular de la empresa adjudicataria es una novedosa alegación que no consta en la documentación aportada y no se expresó siquiera en el acto de la vista, aparte de que no ha sido acreditada, motivo por el que no se tendrá en cuenta.

P)Con posterioridad, la representación de la Sra Angelica interpuso demanda de error judicial contra el aludido auto de esta Sección. El Tribunal Supremo ha admitido a trámite dicha demanda, y obra en autos, el dictamen del Ministerio Fiscal solicitando la desestimación de dicha petición, y el preceptivo informe de esta Sala. No se ha dictado sentencia sobre el particular. En lo sustancial tal petición se funda en una incongruencia del auto de esta Sala. La postura de esta Sección se halla recogida en el indicado informe, en el que se resalta que 'lacuestión decisiva, a los efectos que nos ocupan, es determinar si el título, aparte de la cuestión antes aludida, contiene una condena a la demandada a efectuar la reparación, y, por tanto, en aplicación de la normativa de la propiedad horizontal, al pago del porcentaje de la misma que le corresponde conforme a la normativa de la propiedad horizontal. Tanto la Juzgadora de instancia en el auto de ejecución objeto de recurso (es la misma Juzgadora que dictó la sentencia firme), como esta Sala, consideramos una respuesta positiva. La demandada, ahora actora en la petición de error judicial, considera, por el contrario, que se ha proveído en contradicción con el título, y, por tal motivo se han vulnerado diversos derechos fundamentales.

El título está constituido por una sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Palma, que no fue recurrida. Si se aprecia su contenido, efectivamente, el aspecto más relevante objeto de controversia, y a la que dedica casi la totalidad de su fundamentación, es el determinar cual de los dos tipos de reparación debe efectuarse. Es de reseñar que en el planteamiento de alegaciones de las partes se alude a otra cuestión muy relevante, luego no expresamente resuelta, cual es la oposición de la demandada al pago de toda cantidad, en síntesis, por alegar lo que podría determinarse un acuerdo previo en forma tácita entre los entonces cuatro comuneros titulares del bloque F, conforme al cual cada parte abonaría el coste íntegro de la reparación de su techo, atendida la aluminosis que padece el íntegro edificio, y que se habría materializado en el hecho de que Dª Angelica habría abonado íntegramente el coste de la reparación del techo de su vivienda (hecho negado por la contraparte). Además, y en extremo sí aludido en el título, la demandante Sra María Luisa habría adquirido en el año 2.006 el aludido inmueble con las graves deficiencias y exonerando a la vendedora de la obligación de saneamiento. Esta cuestión no es resuelta expresamente en la sentencia firme, y no se ha solicitado aclaración, por lo que debemos entenderla implícitamente desestimada. Resaltamos esta cuestión por cuanto es expresiva de que en primera instancia ya fue objeto de controversia el abono del coste de las obras, y una negativa a su pago por la Sra Angelica , lo cual implica que dicha parte entendió que se le solicitaba una condena a la reparación. Tal pretensión debe entenderse implícitamente desestimada, y, por tanto, no se puede negar que la controversia no radicaba únicamente sobre las mayores o menores molestias que las obras debían suponer para la demandada, si no también su realización, y quien debía costearlas. Debemos recordar que nos hallamos ante un elemento común que es el techo de la vivienda de la parte actora y suelo de la parte demandada, y, por tanto, sometido a la legislación de la propiedad horizontal, y la realización de tales obras exige un acuerdo comunitario, que es inalcanzable, pues la Sra. Angelica , al ser titular de un 60% de las cuotas de propiedad del bloque, ostenta una mayoría de bloqueo para cualquier acuerdo, salvo que en otro litigio se acuda a la impugnación de tal acuerdo ante el Juez.

Consideramos que el título de ejecución no se limita a determinar la procedencia de una u otra solución, sin más, sino también una condena a la realización de las obras, y ésta debe efectuarse conforme a las normas de la propiedad horizontal al tratarse de obras sobre un elemento comunitario. En el fallo de la sentencia, en su parte declarativa, en su apartado a) remite al sistema constructivo del dictamen del perito judicial, y en el b) textualmente dice: ' QUE DICHA VIVIENDA DE LA PLANTA BAJA PRECISA DE LA ACTUACIÓN REPARADORA INDICADA EN EL MENTADO DICTAMEN PERICIAL' ( las mayúsculas son nuestras). En el apartado de condena, el a) alude a la obligación de la demandada de dejar pasar, y el b), textualmente dice: 'A ESTAR Y PASAR POR LOS ANTERIORES PRONUNCIAMIENTOS DECLARATIVOS Y DE CONDENA' ( las mayúsculas son nuestras). Ello conlleva a una condena a las obras de reparación, y no a una simple mera declaración de cómo debe efectuarse una reparación en el futuro, y si para la realización los obreros o técnicos deben acceder a la vivienda de la Sra. Angelica , tal como parece pretender la parte demandada, ahora demandante de error judicial. Dicha parte no solicitó aclaración sobre el particular, y la sentencia contiene un pronunciamiento de condena a que se efectúe la reparación, y la condena se dirige a la parte demandada Sra. Angelica , y como natural consecuencia, también extendida, a no obstaculizar la aludida obra aprovechando su mayoría de bloqueo, y al pago de la cuota de participación que le corresponda según las normas de propiedad horizontal.

No nos hallamos ante una apelación de una sentencia contra la que se alega un vicio de incongruencia, sino ante la ejecución de un título judicial que es una sentencia firme, con lo cual consideramos que acudir a una nueva interpretación de la demanda, de la contestación o de la audiencia previa, como si se tratase de una alegación de incongruencia de la sentencia, es improcedente, atendido principalmente a que la sentencia no fue apelada y alcanzó firmeza.

Debemos reseñar que el testimonio remitido a esta Sala para dilucidar la apelación fue notablemente escueto e insuficiente, lo que motivó que en providencia de 11.12.2.012 se solicitase del Juzgado de Primera Instancia remisión de testimonio del título de ejecución y del peritaje judicial, siendo luego, tras la vista, ampliado también a instancias de la parte demandada con fotocopia de la demanda y su contestación. Esta Sala no dispuso de grabación ni de copia del acta de la audiencia previa, sin que ninguna de las partes hubiese solicitado tal documento, ya sea en el testimonio remitido a la Sala, al tratarse de apelación en un solo efecto, o completando la insuficiencia de la anterior a instancia de las partes.

En la demanda se hace una extensa referencia a la existencia de un régimen de propiedad horizontal con las cuotas aplicables y las vicisitudes habidas hasta el momento en las distintas juntas, y en el hecho sexto se plantea con toda claridad la necesidad de reparación urgente, y en el apartado tercero del suplico de la demanda, se alude a una condena a 'las obras de reparación precisas con el fin de eliminar y subsanar las anomalías, vicios y defectos existentes, con el expreso apercibimiento de que si así no lo hiciere en el plazo de un mes se hará a su costa'. En el fallo de la sentencia se contiene una redacción más escueta o resumida de tal petición, por lo que, atendida la falta de referencia expresa en contra en la fundamentación de la sentencia recurrida, debemos entender que la Juzgadora de instancia se ha limitado a resumir el contenido de la petición de la demanda, pero quedando clara una condena a la realización de las obras, no únicamente al método constructivo.'

Q) En la fecha en que se dicta esta resolución no se ha dictado sentencia en el procedimiento sobre error judicial.

TERCERO.-SOBRE LA INFLUENCIA DEL PROCEDIMIENTO Nº 1.338/09 EN EL QUE NOS OCUPA.-

Se trata de la cuestión esencial de este pleito.

Tal como se ha reseñado en el fundamento anterior y en otras resoluciones mencionadas de esta Sala, resulta que la actora, para lograr la reparación de la aluminosis que afecta al techo de su vivienda optó por demandar a la Sra. Angelica , y no a la comunidad de propietarios, pero dicha demandada en momento alguno opuso una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Un primer aspecto que suscitó controversia es el determinar si dicha resolución contiene una obligación de condena a la demandada a realizar la reparación a la cual debe contribuir, pues la Sra. Angelica en el indicado procedimiento, en postura ahora asumida por la comunidad de propietarios, lo niega. Esta Sección ha resuelto la cuestión, tal como se recoge en el auto de 14.01.2.013 y en el informe emitido en el procedimiento por error judicial. Nos remitimos a sus argumentos, parcialmente recogidos en el fundamento anterior.

Un segundo aspecto es el hecho de que conforme al artículo 14 de la LPH el acordar reparaciones es una competencia de la junta de propietarios, y en el caso que nos ocupa, la demandante dirigió su reclamación únicamente contra su vecina del piso superior y no contra la comunidad. Esta cuestión ya ha sido objeto de examen en el auto de esta Sección de 14 de enero de 2.013 , y puede resumirse en el hecho de que la Sra Angelica ha sido condenada a contribuir a la realización de unas obras determinadas de reparación de un problema de aluminosis e implícitamente a no obstaculizar su realización, y a contribuir conforme al porcentaje de participación que le corresponde - un 60%- . La actora deberá contribuir conforme a su porcentaje del 16%, y los dos comuneros no demandados, esta resolución no les obliga a nada, con lo cual implícitamente su porcentaje del 24% debe ser asumido por la actora, sin perjuicio de su hipotética reclamación en otra litis. Al no haber sido demandadas la aludida comunidad ni los vecinos propietarios de los apartamentos NUM000 y NUM001 es obvio que no puede afectarles el fallo de esta sentencia, pero lo que se estima improcedente es que colaboren en la actuación obstructiva de la Sra Angelica a la ejecución de la aludida sentencia. Como se indicó en la aludida resolución la demandada de dicho litigio ha sido condenada a la realización de una obligación de hacer y a contribuir a la misma conforme a su porcentaje de participación, y una vez dictada sentencia firme, sin solicitar la llamada a la litis de la comunidad de propietarios, opta por argumentar que se trata de una obra comunitaria para dejar sin efecto la parte más importante del fallo condenatorio, cuando ya ha precluido el plazo para plantear dichas objeciones. Es llamativo que las mismas no fueron expuestas en la fase declarativa del pleito y son alegadas por primera vez en fase de ejecución, lo que constituye un medio improcedente de obstaculizar el cumplimiento de una obligación recogida en sentencia. Al tratarse de una obra competencia de la junta de propietarios, la demandante se dirigió a la comunidad de propietarios para lograr la aprobación de un presupuesto de obras, y en dos juntas de propietarios (enero y febrero de 2.012) no se pudo lograr acuerdo alguno, por cuando dicha demandada utilizó su mayoría de bloqueo, permitida por su porcentaje de participación del 60%. Conforme a dicho pronunciamiento condenatorio, la demandada debía colaborar en la pronta realización de las obras, en su caso, presentando presupuestos, pero no adoptando actitudes como la de votar en contra de un presupuesto que ella misma presenta o impedir, aprovechando su mayoría de bloqueo, la aprobación de otros.

Es preciso resaltar que el tiempo es un elemento relevante en la cuestión, en el contexto de una vivienda que se halla apuntalada, desconocemos si en todo o en parte, o si se limita a la zona sita bajo la terraza, pero que, en todo caso, impide un uso normal de la vivienda en la zona apuntalada. La sentencia firme únicamente fija un plazo de un mes desde la obtención de los oportunos permisos, pero no recoge expresamente un plazo para la realización de las obras, pero conforme a un principio de buena fe, el plazo debe entenderse como muy corto, el indispensable para encargar un proyecto y convenir quien y por qué precio lo confeccionará. Esta actitud obstaculizadora es clara en relación con las juntas de enero y febrero de 2.012, y al no poder conseguir un acuerdo, la ahora demandante inicia el procedimiento de ejecución, y dictada resolución de ejecución y desestimado un recurso, es cuando se convoca la junta que nos ocupa para obstaculizar la ejecución de la sentencia que nos ocupa, y la demandada Sra Angelica esta vez, y en septiembre de 2.012 consigue el acuerdo de los dos restantes comuneros. No obstante, es llamativo que desde el día 18 de septiembre y transcurridos tres meses, tal como se reseña en el auto de 14.01.2.013 , no se había iniciado actuación alguna para el cumplimiento del aludido acuerdo, esto es, no se había abonado suma alguna para las aludidas obras o confección del proyecto acordado, con sensibles dudas sobre si lo acordado se llegará a cumplir en el futuro, lo que supone la utilización de este acuerdo para impedir la ejecución iniciada, con la intención de retrasarla el mayor tiempo posible, recordando que se trata de una actuación de urgencia con una vivienda apuntalada. En tal contexto supone una actuación contraria a la buena fe el llegar a un acuerdo comunitario que luego no se tiene intención de cumplir en un plazo razonable. Entre tanto, la Sra María Luisa , en cumplimiento de un auto del Juzgado de Primera Instancia, ha instado la confección del proyecto de reparación por el Arquitecto, el cual se ha presentado en el Colegio profesional y presentado en el Ayuntamiento para la obtención de licencia de obras.

En conclusión, la afectación del indicado proceso radica en que el acuerdo comunitario ahora impugnado pretende la obstaculización o neutralización de una ejecución de una sentencia firme ya iniciada, dirigida contra una comunera titular de un porcentaje de participación del 60%, y es expresivo que los dos copropietarios restantes colaboran en dicha postura, modificando una posición anterior. El resto de la comunidad, que no debe abonar suma alguna en relación con las obras, también ha acogido dicha tesis al oponerse a la demanda que nos ocupa.

Por la recurrente se alega que la actora pudo acudir al procedimiento de equidad del artículo 17 de la LPH . Es evidente que al no poder obtenerse una doble mayoría de porcentajes de participación y de comuneros es imposible un acuerdo alguno, y que la actora pudo acudir a tal procedimiento. No obstante, el hecho de que no haya hecho uso de tal facultad, que conllevaría una sensible demora en una actuación urgente en una vivienda apuntalada, es irrelevante a los efectos que nos ocupan, pues la demandada debió procurar el pronto cumplimiento de la obligación contenida en la sentencia firme y no optar contribuir a demorar su ejecución.

Por tanto, se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.-SOBRE EL ERROR EN LA INTERPRETACIÓN DEL COMPORTAMIENTO DE LA PROPIETARIA DEL APARTAMENTO NUM002 .-

La recurrente alega que ante la aparición del mismo problema en la terraza del apartamento NUM000 se necesitaba de más tiempo y más presupuestos; la ausencia de un ánimo de dilatar, ni de obstaculizar la consecución de un acuerdo de aprobación de un presupuesto; que el artículo 14 c) de la LPH otorga la competencia a la junta de propietarios, y no fue la Sra. Angelica la que aprobó el presupuesto, sino la junta de propietarios.

La Sala no comparte estos argumentos, y considera que: A) La aparición del mismo o similar defecto en otra terraza del mismo bloque en modo alguno justifica un retraso en el cumplimiento de la sentencia firme dictada en otro procedimiento, reiterando que se trata de una actuación urgente en una vivienda apuntalada, y con un defecto ya detectado hacía más de dos años. B) En cuanto a la competencia de la junta de propietarios para la realización de las obras no se pone en duda, y a la misma acudió la demandante, pero lo improcedente radica en utilizar la mayoría de bloqueo que ostenta la Sra. Angelica para impedir la consecución de un acuerdo de reparación, ante lo cual el Juzgado de Primera Instancia nº 18 en trámites de ejecución de sentencia, acordó la realización de un determinado proyecto y obras. En la junta que nos ocupa los otros dos comuneros colaboran en dicha obstrucción, lo cual constituye un supuesto de abuso de derecho.

Se desestima dicho motivo del recurso.

QUINTO.-SOBRE EL ERROR EN LA INTERPRETACIÓN DEL COMPORTAMIENTO DE LOS PROPIETARIOS DE LOS APARTAMENTOS NUM000 Y NUM001 .-

La recurrente alega que no tiene sentido que se contraten trabajos para reparar una parte del edificio no se subsane la patología del apartamento NUM000 ; se trata de evitar un tratamiento discriminatorio ante dos propietarios afectados por un mismo problema; se justifica en una cuestión meramente económica, con un presupuesto un 53,62% más caro; y que todo propietario puede cambiar el sentido de su voto a su libre albedrío sin justificación alguna.

La Sala no comparte dichos argumentos y ratifica la argumentación de la sentencia de instancia. Cabe resaltar: A) No se aprecia ningún trato discriminatorio, puesto que la aparición de los problemas en el apartamento NUM000 es muy posterior, y debe recordarse que en dicha fecha la vivienda de la actora ya llevaba dos años y medio apuntalada, con lo cual ello no es una excusa para demorar una obra que ya ha dado lugar a un procedimiento y a una sentencia firme. B) El propietario del aludido piso se quejó del problema, pero no aportó presupuesto para su reparación, y aunque la obra puede tener el mismo motivo de aluminosis no consta que necesariamente deba efectuarse al mismo tiempo que la que nos ocupa. C) Es llamativo que en la junta ahora impugnada no se haya suscitado un acuerdo para la aludida reparación, lo que 'prima facie' supone que no debe ser muy urgente, y en todo caso, no comparable con una vivienda que lleva dos años y medio apuntalada. D) Dichos comuneros en la junta de febrero de 2.012 votaron en sentido opuesto a la de septiembre del mismo años, y no se ha expresado el motivo del cambio de criterio, y, al no haber sido propuestos como testigos, desconocemos la justificación del cambio de criterio inicial. E) Podría considerarse que todo comunero libremente puede cambiar el sentido de su voto respecto al mismo acuerdo y del emitido en otra junta, pero lo relevante es que con tal cambio de criterio colaboran en una maniobra de obstaculización a la ejecución de una sentencia firme de la que no son parte, a sabiendas de la existencia de la misma, pues les fue facilitada una copia, y tenían información suficiente del problema.

Se desestima dicho motivo del recurso.

SEXTO.-SOBRE LA FINALIDAD LEGÍTIMA O JUSTA CAUSA.

La recurrente alega que se trata de un asunto comunitario; la ausencia de un interés por parte de la junta de propietarios en perjudicar a la Sra. María Luisa ; por este acuerdo la comunidad se obliga a asumir la reparación de la aluminosis que afecta al apartamento de la actora, cuando históricamente se trataba de una cuestión individual que subsanaba cada propietario; se aprobó tras dos juntas fallidas en que dos de los comuneros no tenían información suficiente; que Don Santos se comprometió a hacerlo individualmente en junta de 8.08.2.006, de modo que la Sra. María Luisa va contra sus propios actos; que el proyecto de Servivalia, empresa de la Sra. María Luisa , es el más caro; la Junta ha ejercido una facultad expresamente atribuida; la designación de arquitecto no ha producido un perjuicio a la Sra. María Luisa , y no se ha acreditado que el presupuesto presentado sea deficiente o inapropiado.

Tal como se reseña en las STS de 6 de marzo y 4 de octubre de 2.013 ,'SegúnSSTS de 1 de febrero de 2006, ,12 de diciembre de 2011, y9 de febrero de 2012, entre otras, la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no ha de ser legítima.'

No compartimos los argumentos de la recurrente, sino que, por el contrario, con el acuerdo adoptado en la junta que nos ocupa, se intenta un doble objetivo, cual es neutralizar u obstaculizar la ejecución de la sentencia dictada en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 18 , utilizando la normativa de la LPH para intentar dejar sin efecto un pronunciamiento de la aludida sentencia, en una fecha en la que se había declarado ya la ejecución de la referida sentencia, y un año y dos meses después de dictada la sentencia firme; y al mismo tiempo, conseguir retrasar notablemente la reparación, con dudas sobre si se tenía realmente voluntad de ejecutar con la prontitud deseable el acuerdo aprobado, pues transcurridos tres meses no se había realizado actuación alguna en su ejecución, y, al mismo tiempo interferir en las actuaciones llevadas a cabo por la ahora demandante en ejecución de sentencia, con un proyecto de arquitecto en ejecución y petición de licencia al Ayuntamiento. Reiteramos que tanto los dos comuneros propietarios de los apartamento NUM000 y NUM001 , así como los demás comuneros no fueron parte en esta litis, pero los dos primeros con un sorpresivo cambio de criterio han optado por colaborar con la Sra. Angelica en la maniobra de obstaculización, al igual que el resto de los comuneros, - que no tienen que abonar suma alguna- al oponerse a la presente demanda. De esta forma se intenta perjudicar a la actora, utilizando la normativa de la LPH para obstaculizar la ejecución de dicha sentencia y dilatar en el tiempo la realización de una obra urgente en una vivienda apuntalada.

La recurrente se refiere a la controversia suscitada en al anterior litigio sobre si la reparación debe hacerla únicamente la Sra. María Luisa , o si debe ser costeada por todos los comuneros del inmueble. Incluso se hace referencia a una reunión del año 2.006 en la cual Don Santos en representación de la actora ofrece asumir íntegramente su coste. Esta cuestión suscitada fue implícitamente desestimada, y si bien es cierto que la actora adquirió el inmueble en el año 2.006 exonerando a la vendedora de la obligación de saneamiento - lo cual es expresión de que se trata de un apartamento que necesita obras de rehabilitación- la sentencia de instancia no la acoge, ni se solicita aclaración, ni se recurre tal pronunciamiento desestimatorio tácito, con lo cual es improcedente reiterarlo en esta litis. En cuanto a los dos comuneros que no fueron parte en el anterior litigio, y los restantes comuneros de los demás bloques, debemos reseñar que no obra en autos normativa comunitaria que suponga una excepción estatutaria a lo dispuesto en la LPH, esto es, que las obras de conservación y rehabilitación deben ser asumidas por los copropietarios del bloque conforme a sus cuotas de participación. En tal contexto no compartimos que la Sra María Luisa sea la más beneficiada por el acuerdo, sino, por el contrario, perjudicada al obstaculizar la ejecución de la anterior sentencia.

Asimismo, el ofrecimiento recogido en la junta del año 2.006 no fue finalmente objeto de acuerdo alguno, y no obliga a la actora, motivo por el cual no compartimos que pueda concluirse que se incumple la doctrina de los actos propios.

Se aprecia que, ciertamente el presupuesto de la empresa Servivalia es más caro que el finalmente aprobado. Es de reseñar que no obra prueba sobre si este último no contempla algunas partidas de obra, tal como sostiene la actora, y si el admitido en el otro pleito supone una suma superior a los precios medios del mercado. Asimismo, la prueba practicada pone de relieve que la empresa Servivalia es propiedad exclusiva de la parte actora al ser socia única de la entidad. Es de reseñar que tales aspectos pudieron y debieron ser objeto del anterior pleito en su fase de ejecución, y el hecho de tal propiedad exclusiva no fue acreditada en dicha fase procesal, tal como se recoge en el tan citado auto de 14.01.2.013 . No debe olvidarse que los dos comuneros que no fueron parte en el anterior litigio aceptaron el presupuesto presentado por la ahora demandante en la junta de enero de 2.012, sin que entonces les importara que fuere más caro, y cambiaron de criterio sin que conste justificación alguna siete meses después. Cuando ya se ha aprobado un presupuesto en ejecución de sentencia, deviene improcedente alterarlo por otro distinto, y tales motivos debieron haber sido alegados en el anterior litigio en fase de ejecución, y en este contexto estimamos que correspondía a la comunidad demandada el acreditar que el presupuesto aprobado por el hecho de que fuere confeccionado por una empresa de titularidad de la actora es desproporcionado y superior a los precios medios del mercado.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.

SÉPTIMO.-SOBRE EXISTENCIA DE SERIAS DUDAS DE HECHO O DE DERECHO.-

Se alega la existencia de jurisprudencia contradictoria sobre la necesidad de salvar el voto, en cuanto a legitimación pasiva en supuesto de subcomunidades; no se ha probado daño o perjuicio sufrido por la Sra. María Luisa ; que la comunidad de propietarios es ajena al procedimiento anterior; la existencia de un comportamiento volátil en la actuación de la Sra. María Luisa ; y la presentación de una demanda por error judicial.

La Sala no aprecia la existencia de serias dudas de hecho o de derecho en el supuesto enjuiciado, y el hecho de que la doctrina jurisprudencial sobre el requisito formal de salvar el voto no fuera uniforme no es de entidad suficiente para apreciar esta excepción al principio objetivo o del vencimiento. La pendencia de una demanda de error judicial, tampoco lo justifica, y no se comparte la ausencia de daño o perjuicio a la actora y la existencia de un comportamiento volátil de la actora. El hecho de que la comunidad no fuere demandada en el anterior litigio tampoco lo justifica, pues hubieren podido optar por allanarse sin costas, y no a colaborar con la demandada en su actuación obstructiva.

En consecuencia, se desestima íntegramente el recurso de apelación.

OCTAVO.-De conformidad con el artículo 398 de la LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente, al haber sido desestimado en su integridad el recurso interpuesto y ser la sentencia confirmatoria de la de instancia. Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición

En atención a todo lo anteriormente expuesto esta SALA ACUERDA:

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador D. Antonio Colom Ferrá, en nombre y representación de la Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 , Santa Ponsa, Calviá, contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2.013 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Palma, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.