Sentencia Civil Nº 477/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 523/2013 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 523/2013
SENTENCIA nº 477
En la ciudad de Valencia, a 15 de noviembre de 2013.
La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por Don José Francisco Lara
Romero, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de junio
de 2013, recaída en autos de juicio verbal nº 47/2013, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia
nº 2 de los de Sueca , sobre reclamación de cantidad.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandante PROYECTOS Y
CONSTRUCCIONES ALBUIXECH S.L. , representada por Dª. Laura Lucena Herraez, Procuradora de los
Tribunales, y asistida de D. Fernando Belver Beltrán, letrado;
Como apelada la parte demandada Dª. Coral , representada por D. Sergio Ortíz Segarra, Procurador
de los Tribunales, y asistida de D. Vicente Pineda Costa, Letrado;
Es Ponente Don José Francisco Lara Romero , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: " Desestimo la demanda interpuesta por la mercantil Proyectos y Construcciones Albuixech, S.L., contra doña Coral , y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos deducidos contra ella. Impongo a la actora el pago de las costas procesales."

SEGUNDO.-La parte demandante PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ALBUIXECH S.L., interpuso recurso de apelación , alegando, 1.- Error en la valoración de la prueba.

La sentencia justifica la desestimación de la demanda en que: La instalación de energía solar térmica era defectuosa.

En consecuencia, fue necesaria la modificación de la instalación de calefacción, desvinculando la calefacción del sistema de energía solar, y sustituir la caldera de gasoil por 2 calderas de gas.

Concretamente dice que '... como no funcionaba la combinación de caldera de gasoil con energía solar térmica, se procedió a separar la calefacción de la instalación de energía solar, y posteriormente se sustituyó la caldera de gasoil por 2 calderas de gas, también de forma desvinculada a la instalación de energía solar'.

Entendemos que la conclusión a la que llega el juzgado de instancia es errónea, porque parte de considerar que la instalación nueva en la que se sustituye la caldera de gasoil por 2 de gas es consecuencia de la mala instalación de la actora, conclusión que no compartimos, como más adelante se detallará. Hemos de matizar dichas conclusiones a las que llega el Juzgado a quo, sobre la base de un error en la apreciación de la prueba practicada en el acto del juicio.

En el acto del juicio oral se practicó, además de la documental aportada por las partes, una prueba pericial del Ingeniero D. Mariano (propuesta por la demandada), otra testifical del Ingeniero Técnico Industrial O» Obdulio (propuesto por la actora) y otra testifical del fontanero D. Rafael de la empresa INSVALCO (propuesto por la demandada).

De sus explicaciones han de sacarse las siguientes conclusiones: a) PERITO SR. Mariano . Ingeniero Técnico Industrial.

Dicho perito ratifica su informe pericial aportado por la demandada, circunscribiéndose dicho informe pericial a la instalación de energía solar, pero hay que resaltar que la primera vez que ve la instalación es en febrero del 2013, 5 años después de la instalación realizada por la actora, reconociendo que cuando va se encuentra con una instalación completamente MODIFICADA y diferente a la que realiza la actora.

Si nos fijamos en el contenido de su informe podemos observar que en la Metodología (Página 2 de 51) anuncia una valoración de los supuestos defectos en la instalación, circunstancia que no realiza en su informe, por lo que no han de tenerse en consideración esos eventuales perjuicios que la demandada ni reclama ni acredita cuantitativamente, más allá de criterios diferentes en cuanto a la eficiencia energética, limitándose a describir lo que hubiese sido una instalación ejemplar.

Con dicha pericial la demandada ningún daño ni perjuicio acredita. Y ello es porque dicha instalación de solar no le causa ningún perjuicio. De hecho, continua la misma actualmente.

De sus manifestaciones podemos extraer lo siguiente: - Dicho perito fue por primera vez a la obra en 2013, concretamente en febrero (minuto 1.03.10 del CD), y se encontró con una instalación modificada, diferente a la que existía en 2008 (minuto 00.58.02 del CD), que en ningún momento habla ni contacta con nadie de los que la instalaron en 2008 (minuto 1.06.50 del CD) y que no ha visto planos del 2008 ni sabe cómo se instaló (minuto 1.13.10 del CD).

- Que dicha instalación de energía solar proporciona ACS (agua caliente sanitaria), pero que no proporciona calefacción porque el sistema está anulado (minuto 1.00.20 del CD).

- Que hay un cambio de calderas y que él ve la instalación que hizo Insvalco en 2010 (minuto 1.08.20 del CD), y que realmente lo correcto hubiese sido instalar desde el principio 2 acumuladores, uno para ACS y otro para calefacción (minuto 1.09.50 del CD).

- Que la inclinación de los colectores está a 17° y no a 49°, que es como debería ser (minuto 1.10.30 del CD).

b) TESTIGO SR. Obdulio . Ingeniero Técnico Industrial en electrónica, control y robótica (incluyendo dentro de la parte de control industrial la energía solar), minuto 29.15 del CP.

Es el ingeniero subcontratado por Pycal, SL (la actora) para realizar la instalación, el que la empieza y la termina, el que la deja en perfecto estado de funcionamiento en 2008, el que va a revisarla cuando Pycal se lo requiere y el que certifica que existe una fuga de agua en una tubería enterrada, motivo por el cual caía la presión del agua en la caldera.

De sus declaraciones se destaca lo siguiente: - Que supervisó la instalación desde el principio hasta el final (minuto 1.25.10 del CD), que había una caldera vieja en origen y que le recomendaron a la propietaria cambiarla (minuto 1.26.04 del CD) y que cuando terminó la obra la instalación funcionaba bien y el técnico que llevaba la dirección facultativa el arquitecto D.

Fernando así se lo dijo (minuto 1.26.30 del CD).

- Que el cambio de la caldera inicial de gasoil por 2 calderas de gas supuso todo un cambio de conductos (minuto 1.27.13 del CD), que la inclinación sobre el plano horizontal de los colectores solares ha de ser de 45° ó 49° (minuto 1.28.04 del CD), pero que el tejado ya tenía una inclinación de 45°, por lo que se puso paralelo al tejado (minuto 1.28.25 del CD).

- Que trabaja para la empresa GRUPO INGEMO (Ingeniería y Montaje) (minuto 1.29.50 del CD), que fue enviado por Pycal (la actora) para revisar la instalación (minuto 1.30.15 del CD).

- Que el funcionamiento de la instalación era perfecto y que lo que ocurría es que había una fuga de agua en una tubería enterrada que no formaba parte de la propiedad y avisaron a la propietaria (minuto 1.30.44 del CD), que el problema fue la caída de presión del sistema por la fuga de agua de esa tubería enterrada en el jardín y que no se llegó a tocar (minuto 1.31.10 del CD).

- Que recomendó cambiar la caldera de gasoil inicial a la propiedad, ya que estaba obsoleta (minuto 1.32.30 del CD).

c) TESTIGO SR. Rafael . fontanero de la empresa INSVALCO.

Es el fontanero que en 2010 contrata la demandada y que se encarga de sustituir la caldera inicial de gasoil por 2 calderas de gas con el fin de independizar las instalaciones para ambas casas colindantes, es el que repara a principios de 2010 la fuga de agua diagnosticada por el ingeniero Sr. Obdulio a finales de 2009.

De sus manifestaciones podemos extraer lo siguiente: - Que el agua no salía caliente a veces (minuto 1.36.38 del CD), que la instalación era muy compleja y que no tenían instrucciones para hacerla funcionar y decidieron cambiarla (minuto 1.38.55 del CD), que la caldera original de gasoil después de hacer ellos cambios también daba problemas, pero ellos avisaban al Servicio Técnico (SAT) y que nunca operaron sobre la caldera de gasoil (minuto 1.39.50 del CD).

- Que formaban un complejo de 2 casas juntas y se cambió la caldera de gasoil por 2 de gas (minuto 1.41.15 del CD), que los problemas con la caldera de gasoil no los conoce, ya que avisaban siempre al Servicio Técnico de la caldera (SAT), que la instalación de energía solar, en caso de que funcione bien, es complementaria o de apoyo en un 8% ó un 10% (minuto 1.44.21 del CD).

- Que lo que hicieron fue quitar bolsas de aire del sistema de la caldera de gasoil, que de la instalación de energía solar no llegaron a hacer nada porque no tenían datos del acumulador que almacenaba la energía (minuto 1.45.00 del CD), que como la caldera de gasoil daba problemas se cambió a gas (minuto 1.46.59 del CD).

- Que la instalación inicial fue en 2008 y hubo una fuga de agua en 2010 (minuto 1.50.30 del CD), que en origen era la instalación con caldera dé gasoil para una casa y después de unió a la de la casa colindante, procediendo a independizar la instalación, una en cada casa, por lo que se pusieron 2 calderas de gas (minuto 1.52.20 del CD).

- Que la caldera de gasoil estaba instalada antes del 2008, que al principio funcionaba bien; que en 2008, cuando se hizo la reforma empezó a dar problemas, que en la caldera de gasoil nunca hicieron nada, que avisaban al Servicio Técnico (SAT) (del minuto 1.53.30 del CD al minuto 1.54.20 del CD).

Entendemos, con el debido respeto y dicho sea en términos de defensa, que el Juzgado a quo extrae unas consecuencias equivocadas de la prueba practicada en juicio, ya que de las manifestaciones del perito y de los testigos nunca se puede llegar a la desestimación de la demanda.

2. DE LAS RETENCIONES RECLAMADAS Y DE LOS DEFECTOS EN LA INSTALACIÓN.

La Sala ha de tener en consideración que se están reclamando unos importes consistentes en unas retenciones practicadas sobre unas facturas PAGADAS, que en ningún momento se cuestionaron y que datan de 2008.

Cierto es que la demandada reclamó el irregular funcionamiento de la instalación de agua caliente, motivo por el cual la actora envió a finales de 2009 al ingeniero que realizó la instalación (y testigo en este juicio, Sr. Obdulio ), a fin de que se revisara la instalación. Dicha visita es la que se recoge en el documento n° 4 aportado por la propia demandada, en la que la mercantil INGEMO, SL (el testigo Sr. Obdulio , minuto 29.50 del CD) realiza un informe de asistencia técnica, en cuyo concepto pone REVISIÓN DE CALDERA. PURGA LÍNEA DE PLACAS SOLARES Y CALEFACCIÓN. La actora envió a su instalador a revisar la instalación. Fue éste quien advirtió que existía una fuga de agua que provocó una caída de presión del agua a consecuencia de una fuga de agua en una tubería enterrada en el jardín (minuto 30.44 del CD) y que dicha tubería nunca fue objeto de manipulación por Pycal durante la instalación inicial.

La instalación puede ser correcta en 2008 y en 2010 aparecer una fuga de agua que hace que baje la presión de la caldera de gasoil.

No por ello ha de llegarse a la conclusión de que la instalación era defectuosa.

Si nos fijamos, la instalación realizada por Pycal fue en enero del 2008 (minuto 26.58 del CD), siendo reconocido que fue en dicha fecha cuando se realizó la instalación. Desde principios de 2008 hasta finales 2009 no hay problemas, ni reparaciones, funcionando correctamente.

Es a partir de 2010 cuando la demandada requiere a la actora para subsanar problemas (véanse los documentos 1 a 3 de los aportados por la demandada en el acto del juicio). Véase en especial el documento n° 1 en el que la demandada textualmente le dice a la actora, el 12/02/2010 (dos años después de la instalación) que '... la presión de la caldera baja constantemente y me he gastado un pastón con las visitas del técnico de DOMUSA. Él me dice que tenéis que saber dónde hay una fuga de calefacción, porque si no, no se puede actuar, pueden ser de las conducciones de la energía solar desde el tejado, puede estar en una de las 2 casas, y hay que saber cómo independizar las 2 casas...'.

Con el contenido de dicho mail queda claro que: a) El técnico de DOMUSA, servicio técnico de la caldera de gasoil antigua, fue varias veces a revisar la caldera antigua.

b) Tras dichas visitas, le dijo a la demandada que debía haber una fuga de agua.

c) Que la intención de la demandada YA ERA independizar las 2 casas (recuerdo a la Sala que la instalación realizada por Pycal fue única para las 2 casas, sirviendo la misma caldera para ambas casas).

Contestación de Pycal (véase el documento n° 2-mail de 17/02/2010): '...podemos quedar mañana jueves por la tarde. Iremos nosotros y ya quedamos con los de la caldera'.

Si nos fijamos en los documentos 5 al 9 aportados por la demandada, se trata de revisiones del SAT (Servicio Asistencia Técnica) de la caldera, y ya en fecha 17/12/2009 el SAT le dice 'caldera manipulada, conectar cables en su sitio' y en fecha 27/01/2010 (doc. n° 9) el SAT le diagnostica lo que ya le había dicho la actora 'FUGA DE AGUA EN EL CIRCUITO DE CALEFACCIÓN'.

La fuga de agua, como motivo de la bajada de presión de la caldera, ya se le había dicho por la actora.

¿Qué hace la demandada ante esa fuga de agua diagnosticada por la actora y posteriormente por el SAT de la caldera el 27/01/2010 (documento n° 9)? Es cuando empieza el problema.

Todo lo anterior empalma cronológicamente con el documento n° 10 aportado por la propia demandada, consistente en un albarán del fontanero de INSVALCO, que con fecha 11/01/2010 ya realiza cambios en la instalación de la caldera, cambios en la instalación que tarda en hacer prácticamente un año (desde enero 2010 hasta octubre 2010), y cuyas tareas se recogen en los documentos n° 10 a 24 aportados al acto del juicio.

Es decir: - Finales de 2009: la actora, a través del ingeniero que revisa la instalación, Sr. Obdulio , le diagnostica una fuga de agua.

- 11/01/2010: primer albarán de trabajos realizados por el fontanero de INSVALCO (doc. n° 10), así como el segundo albarán de la misma fecha en el que en el concepto dice 'buscar fuga' (doc. n° 11).

- 27/01/2010: el SAT le diagnostica FUGA DE AGUA en el circuito (doc. n° 9).

Con ello queremos hacer ver a la Sala que el único problema que existía en la instalación de la actora vino motivado por la EXISTENCIA DE UNA FUGA DE AGUA, y una fuga de agua en una tubería antigua enterrada en el jardín que en ningún momento fue manipulada por la actora, y que la demandada, en lugar de reparar, optó por cambiar la caldera de gasoil de origen, (que ya se le advirtió POR LA ACTORA que estaba en mal estado al principio de la obra, véase minuto 26.04 del CD), y la cambia por 2 calderas de gas para así poder independizar la instalación de las 2 casas colindantes (recordamos a la Sala que la actora hizo la instalación global sin separar la instalación, es decir, para dar suministro a las 2 casas).

Si la demandada quiso independizar las 2 casas, con 2 instalaciones independientes y con 2 calderas de gas, ello no debe suponer y hacer recaer en esta parte el coste de dicha separación en las instalaciones, tarea para la que en gran medida fue contratada la empresa de fontanería INSVALCO.

Fijémonos en el doc. n° 11 y 12, en los que pone en el concepto '... hacer NUEVA instalación agua caliente y ACABAR instalación agua caliente'. Todo ello culminó con la compra a INSVALCO de 2 calderas de gas marca WOLF CGB-K- 24-H, reflejada dicha compra en el documento n° 13 de los aportados por la demandada al acto del juicio.

Toda la instalación realizada por la actora en 2008 es modificada en 2010 por la empresa INSVALCO, desconociendo el estado actual de la misma y su estado de conservación cuando va el perito Sr. Mariano en febrero 2013 a ver la instalación.

¿Acaso ha de recaer sobre la actora el hecho de que la demandada, lejos de reparar la fuga de agua, decida independizar las 2 casas con 2 calderas de gas? ¿Acaso si se hubiera cambiado la caldera de gasoil obsoleta que había al principio, tal y como se le sugirió por la actora, hubiesen surgido esos problemas? ¿Por qué ha de recaer sobre la actora el importe de compra de las 2 calderas de gas que decidió adquirir posteriormente? ¿Era necesaria la sustitución de la caldera de gasoil por 2 de gas? La solución adoptada unilateralmente por la demandada de sustituir la caldera de gasoil originaria por las 2 de gas NO ERA NECESARIA.

Lo hace únicamente para dar servicio independiente a las casas por separado.

Pero si eso hubiese sido incluido en el contrato de ejecución de obra inicial también lo hubiese hecho la actora. La instalación de las 2 calderas a gas no es una consecuencia de la mala o defectuosa instalación.

Las instalaciones posteriores de la demandada se han centrado en la instalación de fontanería y calefacción, sin que sobre la instalación de energía solar se haya realizado ninguna actuación, estando actualmente exactamente igual a como cuando se instaló en 2008.

De hecho, e independientemente de los defectos que puedan existir en la instalación de energía solar, nunca la demandada ha requerido subsanar absolutamente nada de dicha instalación de solar, centrándose únicamente en la calefacción y ACS, motivo por el cual ningún daño o perjuicio se le ha creado por las eventuales deficiencias de la instalación de solar.

3. DEL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO DE LA DEMANDADA.

Sin ánimos de reiterar el relato de los hechos ya explicado suficientemente en el escrito de demanda, y de lo visto y oído en el acto de la vista, hemos de llamar la atención de la Sala que el hecho de no reclamar la demandada el cumplimiento del contrato durante todo este tiempo era precisamente por saber que adeudaba los casi 5.000 # hoy reclamados.

La demandada pretende, oponiéndose a pagar la cantidad reclamada, que la actora le financie la adquisición de las 2 calderas de gas que decide comprar para independizar las 2 casas. Lo que realmente debería haber hecho es sustituir la caldera de gasoil de origen, impropia para una instalación como la que se realizó.

Dicho de otro modo: si la demandada hubiese separado desde un principio las 2 instalaciones hubiese tenido que comprar 2 calderas, circunstancia que no ocurrió y que no puede pretender ahora que la actora la costee. Una fuga de agua se localiza, se identifica, se repara y no por ello se hace necesaria la compra de las 2 calderas.

4. DE LAS RETENCIONES DE LAS OTRAS FACTURAS.

Si realmente la demandada retiene el 3% sobre la factura para el supuesto de incumplimiento defectuoso, entendemos que, en todo caso, se debería retener el citado 3% únicamente sobre las facturas que incluyen los trabajos de fontanería, calefacción y solar, y nunca de todas ellas.

Y ello debido a que en las facturas aportadas con la demanda y numeradas como documentos n° 4, 5, 6 y 7 se facturan trabajos que en nada tienen que ver con la fontanería, ni con la calefacción, ni con la instalación de energía solar, habida cuenta que se trata de facturas por el resto de obra ejecutada (albañilería, carpintería, pintura, etc) y cuyo cumplimiento ha sido escrupulosamente correcto.

Recordamos a la Sala que las retenciones practicadas del 3% y que son objeto del presente procedimiento lo son de todas las facturas. El fin último de la citada retención es procurar el cumplimiento correcto de la obra, circunstancia de la que no hay duda alguna en el resto de partidas, debiéndose circunscribir, en todo caso, las retenciones practicadas a las contenidas en los documentos 8 y 9 de la demanda, pero nunca al resto de facturas.

Bien pudo la demandada exigir el cumplimiento del contrato en aras de lo previsto en el 1.124 del C.c., pero no lo hizo, limitándose a dejar pasar el tiempo y esperar a que le fueran reclamadas las retenciones.

A estas alegaciones son de aplicación los siguientes

Fundamentos

Artículo 455 y siguientes de la LEC , en cuanto al Recurso de Apelación, en especial el artículo 458 de la LEC .

FONDO DEL ASUNTO En el presente pleito no existe duda sobre el contrato suscrito por las partes y su importe, así como que la demandada no ha pagado la cantidad que se reclama (retenciones del 3% sobre el total facturado y pagado), quedando limitado el debate a determinar si la ejecución de los trabajos de instalación de calefacción y ACS se ajustaron a lo pactado por las partes en el contrato (como sostenemos nosotros), o si por el contrario, como sostiene la demandada, la instalación presenta una serie de defectos que han impedido su correcto funcionamiento, provocados porque la instalación se efectuó de manera defectuosa imputable a la actora, lo que eximiría de su obligación de pago.

Hay que precisar que nos encontramos ante un contrato de ejecución de obra, en este caso con suministro de materiales, definido en el artículo 1544 del C.c . como aquél por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, siendo un contrato bilateral, a cambio de que la otra se obligue a pagar una remuneración o precio por la realización de dicha obra, de forma que la obligación esencial del comitente o dueño de la obra es la de pagar el precio, precio que según el artículo 1544 del C.c . puede ser predeterminado, determinado o determinable, admitiendo variedades para su fijación y pago.

El contrato es bilateral, pues produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas: cada una de las partes es al mismo tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por la relación de reciprocidad, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga a la otra.

En este caso la demandada alega como motivo para no pagar la cantidad debida la excepción de cumplimiento defectuoso ('exceptio non adimpleti contractus'), basándose en que la actora no cumplió adecuadamente el contrato.

Sin embargo, como señala la STS de 22/10/1997 , el deudor que alega esta excepción la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación.

Así, la STS de 21/03/1994 dice que la meritada excepción exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso.

Por su parte, en la STS de 3/06/1996 se afirma que tiene declarado esta Sala (STS de 22/01/1992 ) que, aunque el C.c. no determina cuáles sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales de obligaciones y contratos, incluido el de compraventa y el de ejecución de obra, que tiene derecho a que se subsanen por el contratistas los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna, o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin perseguido.

Finalmente, afirma la STS de 13/05/1985 que, si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y solo permitan la consiguiente reducción del precio ( STS de 21/11/1971 , STS de 17/01/1975 , STS de 15/03/1979 y 03/10/1979 ).

Es necesario determinar el alcance de las obligaciones adquiridas, tanto por la actora como por la demandada, para posteriormente comprobar si se cumplieron (parcial o totalmente).

En el presente supuesto, la demanda alega la excepción de cumplimiento defectuoso o de contrato no cumplido adecuadamente para no abonar las retenciones practicadas en su día. Aun en el supuesto de considerar que existiese un defecto en la instalación, hablando dialécticamente, la posición por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de la buena fe en la contratación, consagrado en el artículo 1.258 del C.c ., atendidas las circunstancias del caso, ya que aquélla responde a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas, por lo que en opinión de esta parte, no puede ser alegada la excepción de cumplimiento irregular o defectuoso cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de entidad suficiente con relación a lo demás bien ejecutado.

Si nos fijamos en el contrato de ejecución de obra que unió a las partes (documento n° 3 de la demanda), así como las facturas totales que se generaron por dicha obra (documentos n° 4 a 9 de la demanda) se trata de un contrato que tenía por finalidad la reforma integral de 2 viviendas colindantes, y que abarcaba desde la demolición, albañilería, red de saneamiento, estructura, cubierta, tabiquería interior, revestimientos, solados, chapados, alicatados, carpintería exterior, cerrajería, pintura, calefacción, fontanería y solar.

Ninguna de dichas partidas resultó defectuosa, excepción hecha de los problemas que generaron el presente pleito y que, en opinión de esta parte, se debieron a la reiterada FUGA DE AGUA a los 2 años de la instalación y que hizo que la instalación (la caldera de gasoil) perdiese presión de agua a consecuencia de la misma y en ocasiones no calentase el agua.

Si comparamos los problemas que nos traen al presente pleito (problemas en calefacción y ACS derivados de la fuga de agua) con la totalidad de la obra contratada y correctamente ejecutada por la actora entendemos que no puede ser alegada por la demandada la excepción de cumplimiento irregular o defectuoso del contrato de ejecución de obra, ya que lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa CARECE DE ENTIDAD SUFICIENTE CON RELACIÓN A LO DEMÁS BIEN EJECUTADO.

Centrados los términos del debate, corresponde a la demandada acreditar la existencia de los defectos en la instalación de calefacción y ACS, así como que los mismos son imputables a la actora, todo ello de conformidad con las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC . Y ello porque desde el momento en que la actora acredita la realidad del contrato y sus condiciones, que realizó las obras y que la demandada sólo ha abonado parte del precio, es obvio que en aplicación del mentado artículo 217 de la LEC corresponde a la demandada acreditar que parte de las obras se ejecutaron defectuosamente.

En la pericial obrante en el procedimiento el perito no aporta valoración de los defectos y deficiencias a reparar, no siendo suficiente la mera aportación de una serie de facturas y/o albaranes de la empresa INSVALCO, cuyos importes y cuantías no se corresponden con defectos en la instalación, sino en nuevas modificaciones y ampliaciones en la instalación motivadas por nuevas instalaciones no incluidas en el contrato de ejecución de obra inicialmente proyectado (por ejemplo, el cambio de la caldera de gasoil inicial por 2 calderas de gas).

No se ha realizado una valoración económica de del importe de los defectos, y ello es necesario para conocer el alcance y montante de los alegados defectos respecto del total de la instalación.

La instalación de fontanería y ACS, al igual que la instalación de energía solar funcionaba perfectamente cuando fue instalado por la actora en 2008. No existe un total incumplimiento que habilite la oposición.

Desconocemos las modificaciones que la demandada pueda haber hecho con posterioridad y los cambios de calderas, las separaciones de las 2 casas, etc.

El perito Sr. Mariano , que se circunscribe a la instalación de energía solar, tras alegar que existen deficiencias en la instalación de energía solar, no ha valorado ni cuantificado el importe de dichos defectos, siendo insuficiente dicha pericial si no va acompañada de valoración alguna o apoyada en datos de precios de mercado. Dicha ausencia de valoración económica hace inviable la pretensión de la demandada al manifestar en el juicio que los citados defectos en la instalación superan lo adeudado.

No se ha realizado pericial alguna respecto de la instalación de calefacción y ACS, limitándose a aportar facturas de la nueva empresa de fontanería.

En cambio, el juzgado a quo sostiene la desestimación íntegra de la demanda basándose en que la demandada presenta una serie de facturas '... cuyo importe supera los 6.000 # ...', que supusieron un coste económico superior a lo adeudado.

No es suficiente.

Y ello porque, entre otras cosas, y como ya hemos manifestado, esas facturas aportadas no son reparaciones realizadas en las instalaciones defectuosas, sino adiciones, modificaciones e instalaciones posteriores cuyos conceptos exceden del contrato de ejecución de obra inicial, y cuya ejecución arranca de decisiones unilaterales de la demandada que decide realizar posteriormente la separación de la instalación de calefacción, una para cada vivienda, circunstancia que no se tuvo en cuenta en el contrato inicial.

En el presente procedimiento se carece de prueba pericial que indique que el importe de los defectos es mayor a los 4.997'48 # reclamados, siendo la parte demandada la que debió acreditar este extremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 217-3° de la LEC . /.../ Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que se revocara la sentencia recurrida, condenando a la demandada Sra. Coral a satisfacer a la actora la cantidad de 4.997'48 # (CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS), con intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su completo pago (así como al pago de costas procesales.



TERCERO.-La defensa de Dª. Coral presentó escrito de oposición al recurso , interesando que se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, condenándose expresamente a las recurrentes al pago de las costas de la alzada.



CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 13 de noviembre de 2013, en el que tuvo lugar.



QUINTO. - La Sala, en ejercicio de sus facultades revisoras ha tomado en consideración la actividad probatoria practicada toda ella en primera instancia: Testifical de D. Obdulio y D. Rafael .

Pericial de D. Mariano .

Documental obrante en autos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO.-Sobre el principio de 'in apellatione nihil innovetur'.

Sostiene la parte apelada que en el recurso se están introduciendo razonamientos y causas de pedir no esgrimidas en primera instancia, como lo relativo a un posible enriquecimiento injusto, y a petición que las retención que pudiera compensarse afectaran tan sólo a las facturas recogidas en los documentos número 8 y 9 de la demanda, pero no al resto de las facturas.

Al respecto, la parte apelante centró los términos del debate en su demanda, y al principio de la vista, y de la visualización de la grabación del juicio, se desprende que no le falta razón la parte apelada, pues ninguna referencia se hizo a la posible existencia de un enriquecimiento injusto, ni se formuló petición alguna en relación a que sólo procediera a compensar solo con dos facturas.

La jurisprudencia declara que han de ser desestimadas las cuestiones nuevas alegadas por vía de recurso y omitidas en la instancia, ya que la parte contraria no puede entonces defenderse de las mismas.

Así lo indica, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.999 (RJ 19997274) (ponente, Sr. Villagómez Rodil), que declara: ' Las cuestiones nuevas son generadoras de indefensión para la otra parte, violentando de manera directa y decidida el principio procesal de contradicción y han de ser rechazadas ( Sentencias de 14-10-1991 [RJ 19916920 ], 24-1 [RJ 1992205], 3- 4 [RJ 19922934], 7 [RJ 19927534] y 28-10 [RJ 19928587] y 3-12-1992 [RJ 19929995] y 7-6-1996 [RJ 19964825], entre otras muy numerosas).' Por ello, no pueden admitirse la variación del objeto del procedimiento, ni por lo tanto tomarse en cuenta los razonamientos relativos al enriquecimiento injusto, o la limitación de la compensación a efectuar tan sólo sobre parte de las retenciones y no sobre la totalidad de las mismas, , pues la cuestión a dilucidar, aparte de ser novedosa, afecta a la apreciación o no de la excepción de contrato cumplido defectuosamente, y lo relativo a la compensación limitada pretendida está completamente desconectada de la responsabilidad patrimonial en que pueden incurrir una y otra parte, sin ningún fundamento lógico en derecho para efectuar tal limitación.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda razonando que: 'La señora Coral contrató con Proyectos y Construcciones Albuixech, S.L., la reforma de su vivienda. El precio final según facturación fue de unos 166.000 euros, de los que se retuvieron 4.997,48 euros. En la obra se realizó una instalación de energía solar térmica que, con apoyo de caldera de gasoil, debía hacer funcionar la instalación de calefacción y de agua caliente sanitaria. Sin embargo, según la actora, la instalación de energía solar fue realizada defectuosamente, de manera que no calentaba el agua, por lo que, tras varios requerimientos a la actora sin que ésta le diese solución, tuvo que invertir más dinero para hacer funcionar la instalación de agua caliente sanitaria y calefacción. Esto se realizó con la empresa Insvalco, S.L., la cual sustituyó la caldera inicial de gasoil por dos calderas de gas, manteniendo la instalación de energía solar térmica, pero estando ésta no operativa.

El informe pericial de la demandada, elaborado por el Ingeniero Técnico Industrial don Mariano , pone de manifiesto negligencias en la documentación de la instalación, cuestión que es rebatida por la actora. Sin embargo tal cuestión no es relevante para resolver el objeto del pleito, pues lo determinante es el correcto funcionamiento o no de la instalación de energía solar térmica y si sirve para dar servicio adecuado a la instalación de agua caliente sanitaria y calefacción. El cumplimiento defectuoso o no del arrendamiento de obra vendrá determinado por la ejecución práctica y el resultado material de la misma, de manera que la ausencia o no de documentación técnica no califica el incumplimiento de la actora. Tampoco el cumplimiento del Reglamento administrativo vigente en la ejecución de la obra determina la corrección material de la misma, si finalmente la instalación no calienta el agua.

En este sentido, el perito acredita que técnicamente la instalación de energía solar térmica fue incorrectamente realizada, porque 'la instalación de los colectores adopta una inclinación inapropiada para máxima eficiencia como una disposición respecto del norte geográfico que repercute sobre el rendimiento de la instalación'. Según el perito los colectores fueron instalados en paralelo a la línea del tejado, tal como se aprecia en la fotografía de la página 23 de su informe, y, por tanto, con una inclinación de 17º, la que tenía el tejado, siendo que la inclinación para la máxima eficiencia de ahorro energético de la instalación en estación invernal era del 49'5º, dada la latitud del lugar (el ingeniero don Obdulio , el cual supervisó la instalación, reconoció que la inclinación óptima de las placas sobre la horizontal es del 49º). Igualmente el perito señala que el azimut no debería superar los 25º respecto al norte geográfico, y sin embargo la instalación está a 35º hacia el oeste, alejándose de la orientación óptica y disminuyendo el rendimiento. La incorrecta inclinación y orientación de los colectores implica unos peores resultados de captación energética. El perito efectúa energéticos partiendo de la inclinación y orientación adecuada y la real, poniendo de manifiesto que en los meses invernales, cuanto más consumo energético se produce, hay una importante diferencia de rendimiento entre la instalación efectuada y la óptima, que llega a ser del 40 % en enero. Por otro lado, en verano, cuando menos necesaria es el agua caliente, los rayos solares caerían de forma casi perpendicular en los colectores, provocando una exceso de radiación solar que podría llegar a causar daños en la instalación.

El inadecuado funcionamiento de la instalación solar térmica y su combinación con la caldera de gasoil se evidenció de forma que resultó insuficiente para la calefacción y el agua caliente sanitaria , como se acredita por el hecho de que la señora Coral tuvo que requerir los servicios de la empresa de fontanería y calefacción Insvalco. Don Rafael , ingeniero técnico instalador de fontanería y gas de la empresa Insvalco, declaró en la vista cómo acudió de urgencias a en el invierno de 2009-2010 a la vivienda de la señora Coral , por problemas en la instalación de agua caliente y calefacción, consistente en que la casa se quedaba puntualmente sin agua caliente. Como no funcionaba la combinación de caldera de gasoil con energía solar térmica, se procedió a separar la calefacción de la instalación de energía solar, y posteriormente se sustituyó la caldera de gasoil por dos calderas de gas, también de forma desvinculada a la instalación de energía solar. No obstante, la instalación de energía térmica no se modificó y sigue en el estado actual como en un principio, dando apoyo al agua caliente sanitaria. Todas estas operaciones supusieron un coste económico para la señora Coral , reflejado en las facturas aportadas en el acto de la vista, por una cantidad superior a los 6.000 euros.

En conclusión, la instalación de energía solar térmica efectuada por la Proyectos y Construcciones Albuixech, S.L., fue defectuosa y no sirvió para proporcionar agua caliente y calefacción en apoyo de la caldera de gasoil existente. Ello supuso un cumplimiento defectuoso, que causó un daño que se concretó en la necesidad de modificar la instalación, desvinculando la calefacción del sistema de energía solar, y sustituir la caldera de gasoil por dos calderas de gas, con un coste superior a las cantidades retenidas a la actora. La consecuencia de la exceptio non rite adimpleti contractus es la obligación de reparar in natura o de minorar el precio en proporción a los defectos existentes. Como tales defectos tienen un valor superior a la parte del precio retenida, debe desestimarse la petición de la actora de que la señora Coral le haga entrega de las cantidades retenidas. Por tanto debe desestimarse la demanda'. (Fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida).



TERCERO.- La excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos variantes o modalidades -EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS y EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS-, supone, simplemente, la negativa al pago de la obligación reclamada de adverso afirmando su inexigibilidad actual; y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de una relación obligatoria y del principio de interdependencia o reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla de la ejecución simultánea de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya -y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia-.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

La genuina excepción de incumplimiento contractual (EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación.

Junto a ella se encuentra -como segunda variedad o modalidad- la denominada EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, que se produce cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, por lo que el demandado puede oponerse y rehusar el cumplimiento de la contraprestación, en tanto no sean rectificados los defectos y cumplidas las obligaciones íntegramente. Ahora bien, esta segunda variedad o modalidad está condicionada -como tiene reiterado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por todas, Sentencias de 17 de noviembre de 2004 ó 16 de diciembre de 2005 - a que lo omitido, o lo defectuosamente realizado, sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, o resulte de difícil subsanación, haciendo la prestación impropia para satisfacer el interés y mantener, en el funcionamiento de la relación jurídica, el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato. En definitiva, que se trate del mismo cumplimiento defectuoso que podría justificar el ejercicio de la acción resolutoria conforme a lo establecido por el artículo 1124 del Código Civil . En el presente caso, no existe duda de que se está ante un incumplimiento, no total del contrato de obra, pero sí defectuoso.



CUARTO.- Como principal motivo de apelación, sostiene la parte recurrente la existencia de error en la valoración de la prueba y que se habría estimado erróneamente la existencia de excepción de contrato defectuosamente cumplido.

Conforme a reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial, el viejo art. 1214 del Código Civil (hoy derogado) contiene el principio de atribución de carga de la prueba que es supletorio para el caso de que las partes no hayan desarrollado actividad probatoria, dentro de sus posibilidades, según su situación y disponibilidad de medios. En esta línea, la Sentencia ya antigua de 20 febrero 1960 , citada por la de 17 octubre 1981 , dice que «se llega a establecer como principio a seguir para precisar a quien debe corresponder la facultad de demostrar el fundamento esgrimido, que la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión corresponde al actor y, por el contrario es atribución del demandado la de los impeditivos o extintivos de la relación jurídica en discusión, sin perjuicio siempre del examen aislado de cada caso, a los fines de analizar los factores que se ofrecen para deducir por ellos cuál es el hecho que origina la constitución del derecho que se pide, o la extinción que la origina, llevándolo a declarar en otras, que cuando el demandado no se limita a negar los hechos de la demanda y opone otros que sirven para desvirtuarlos, impedirlos o extinguirlos, queda, en cuanto a éstos, gravado con la demostración de aquellos que constituyen la base de su oposición»; y la Sentencia de 18 mayo 1988 , con cita de otras varias, se refiere a la correcta interpretación de la doctrina legal sobre la carga de la prueba «según criterios flexibles y no tasados, que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte» ( Sentencia de 8 3 1996). Otras, de 20 junio y 24 julio 1986 , 20 mayo 1987 , y 3 octubre y 13 noviembre 1992 ), enseñan que el Tribunal de Instancia puede obtener su convicción por cualquiera de las pruebas obrantes en los autos, con independencia de quién las haya proporcionado al Juzgador, y se insiste en que el artículo 1214 del Código Civil no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción sólo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de la prueba de un hecho concreto, el juez «a quo» no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva del «onus probandi». La doctrina expuesta ha sido recogida en esencia por la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 en su artículo 217 .

Por su parte, la infracción de las normas valorativas de la prueba se produce, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2001 (RJ 2002414), bien porque se atribuya a un determinado medio de prueba una fuerza probatoria que la Ley no le reconoce, bien porque se le niegue la eficacia que la Ley asigna. Y, por lo demás, es criterio autorizado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el de la valoración conjunta de la prueba (SS de 25 de septiembre de 2001 [RJ 20018152 ], 8 de febrero [RJ 20023278 ], 13 de abril [RJ 20023384 ] y 25 de junio de 2002 [RJ 20025367], entre las mas recientes).

En cuanto a la valoración de la prueba pericial hemos indicado que: a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 marzo 1984 EDJ1984/7142 y 6 febrero 1987 EDJ1987/949 ).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el también derogado art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC de 2000 , tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras, de 17 junio EDJ1988/5241 , 17 julio y 12 noviembre 1988 EDJ1988/8937 , 11 abril EDJ1989/3841 y 9 diciembre 1989 EDJ1989/8937 , 9 abril 1990 EDJ1990/3956 y 7 enero 1991 EDJ1991/92 ), no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio ( Sentencia de 13 de noviembre de 2001 EDJ2001/39569 ).

c) Que el proceso deductivo del juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d) No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10 junio 1992 EDJ1992/6102 , y 10 de noviembre 1994 EDJ1994/8963 ), pues las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana ( Sentencia de 14 de octubre de 2000 EDJ2000/35349), 'reglas no escritas acomodadas a la racionalidad humana' ( Sentencia de 24 de noviembre de 1989 EDJ1989/10535), por tanto, son los criterios de la razonabilidad y de la lógica los que presiden dicha valoración.

e) No puede alterarse tal valoración más que cuando el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1992 EDJ1992/1580 y 15 de julio de 1999 EDJ1999/17913).



QUINTO.- El perito D. Mariano precisó que se encontró con una instalación modificada, pero que la parte de la captación de la energía solar, que no había sido modificado presentaba determinadas irregularidades, y que se informó con D. Rafael , sobre lo existente y las modificaciones. Constató la ausencia de documentos técnicos, memorias, etc...., y que no se había tenido en cuenta los parámetros de la reglamentación y precisó que la calefacción estaba anulada, en cuanto al sistema previo, pero el rendimiento de los colectores era poco significativo, debido a la inclinación de los captadores. Precisó que no se hizo sino una modificación parcial de la instalación, al no haberse tocado los acumuladores ni colectores, sino que se modificó la caldera de gasoil, por dos de gas, desconectando la calefacción de lo relativo a energía solar. Y precisó que la instalación estuvo mal diseñada de inicio, y que incluso tras la modificación, no aprovecha los recursos términos de manera eficiente, pues la inclinación de los captadores no es correcta.

Por su parte, el testigo Sr. Obdulio que supervisó la instalación de calefacción y solar en el 2008, indicó que eran subcontratistas y que hicieron la instalación, y que la instalación partía de la caldera de gasoil, que no estaba en su mejor estado, y propusieron ya su sustitución, a la dirección facultativa y a la propiedad, llegando a presentar una propuesta de cambio de caldera y de combustible que no fue aceptada..... (min. 26), un cambio de instalaciones y de carburante, que no fue aceptado, sin que pudiera precisar quien rechazó tal proposición, realizando la instalación según la dirección facultativa, y precisando a lo largo de su declaración que su cliente era Pical. Preguntado por los problemas de caída de presión en el detectaron una fuga en una tubería que iba enterrada en el terreno de la propiedad y que no se habría tocado con la instalación. Precisó que no se hizo memoria, ni proyecto, ni manual, ni documentación....., ello es acorde con las conclusiones que se desprenden del informe pericial aportado por la parte demandada/apelada, que no ha sido contradicho por ningún otro informe técnico y del que se desprende las deficiencias y anomalías que justificaron la sustitución.

El dictamen del perito D. Mariano no dejó dudas sobre la insuficiencia y anomalías de la instalación, lo que fue avalado por el testigo D. Rafael , que explicó las sucesivas actuaciones y que la necesidad de garantizar un adecuado servicio a las dos casas de agua sanitaria y de calefacción, debido a los problemas de la instalación, y explicó que los trabajos fueron cobrados, y explicó los diferentes conceptos de los albaranes aportados. Partiendo de los criterios valorativos contenidos en la jurisprudencia recogida en los anteriores fundamentos jurídicos, las conclusiones alcanzadas por la sentencia recurrida no resultan contradichas por el resto de la prueba. Los documentos aportados por la demandada, y consistentes en correos electrónicos evidenciaron las gestiones realizadas para solucionar los problemas, sin que la apelante pusiera solución a los mismos, desvinculando la instalación solar de la calefacción, y las afirmaciones que efectúa en su descargo la parte demandada, relativo a la insuficiencia y problemas de las instalaciones a reformar, no fueron objeto de prueba concluyente, y por otra parte una empresa que se dedica profesionalmente al desarrollo de una determinada actividad, no puede ampararse en supuestas anomalías o deficiencias previas, que marcaran un mal funcionamiento de lo ejecutado, sin hacer expresa y comprensible salvedad a la otra parte, sobre los inconvenientes y problemas de toda índole que pudieran afectar al correcto funcionamiento de la instalación, lo que desde luego tampoco se ha acreditado. Debe por tanto desestimarse el recurso de apelación, y confirmarse la resolución impugnada.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas de este recurso deben imponerse a la parte recurrente.



SEXTO.- Conforme a la DA decimoquinta de la L.O.P.J . se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legalmente establecido.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimo el recurso interpuesto por PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ALBUIXECH S.L.., Confirmo la sentencia impugnada.

Impongo a PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ALBUIXECH S.L., el pago de las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado en su día para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer recurso extraordinario por infracción procesal, o de casación por interés casacional.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.