Sentencia Civil Nº 477/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 369/2014 de 31 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00477/2014
Sección Cuarta
Rollo de Sala 369/2014
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a treinta y uno de julio del año dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de
Juicio de Medidas sobre Hijo Menor que con el número 1712/12 se ha seguido en primera instancia ante el
Juzgado Civil número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Paula ,
representada por la Procuradora Sra. Núñez Herrero y defendida por el Letrado Sr. Sánchez García, y como
demandado y ahora apelado D. Alvaro , representado por el Procurador Sr. García Morcillo y defendido por la
Letrada Sra. Jover Coy. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta
alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 22 de enero de 2014 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Núñez Herrero, en nombre y representación de doña Paula , contra don Alvaro , debo adoptar las siguientes medidas en relación al menor Evelio : -La guarda y custodia sobre el hijo común, Evelio y la patria potestad sobre el mismo, serán compartidas.

La alternancia en la custodia será semanal, produciéndose los cambios de guarda a la salida del Colegio o Guardería del jueves (si no acude, a las 20:00 horas en el domicilio del progenitor que acabe periodo). Las vacaciones escolares (esté o no escolarizado el niño) de verano (divididas por quincenas naturales alternas, correspondiendo los últimos días no lectivos de junio a quien no le toque la primera quincena de julio y los últimos días no lectivos de septiembre, a quien no le corresponda la segunda quincena de agosto), Navidad y Semana Santa-Fiestas de Primavera se repartirán por mitad, alternándose anualmente en cuanto a la elección de la mitad de cada periodo, eligiendo en los años pares el padre y la madre en los impares. El progenitor no custodio en cada momento, verá a su hijo todos los martes no festivos (y que no sean periodos de vacaciones o festivos)) desde la salida del colegio o guardería (si no acude desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas en que lo devolverá a su domicilio en ese momento). La entrega y recogida del menor se llevará a cabo en su domicilio habitual en cada momento, salvo que proceda hacerlo en el Colegio o guardería, y podrá llevarse a cabo por cualquiera de los progenitores o por persona respectivamente autorizada por el que corresponda.

El menor estará con su madre desde la notificación de la presente sentencia hasta el jueves siguiente en que el padre comenzará su semana, y así sucesivamente. -No se fijan alimentos para el hijo. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad, así como los de guardería, libros de texto, matrículas y material escolar.

Y todo ello sin hacer una expresa condena en las costas de esta instancia'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Paula , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes presentaron escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 369/14. Tras personarse las partes, se concedió a la apelante un plazo para alegaciones sobre el documento presentado por el apelado, y al responder al mismo la apelante aportó dos nuevos documentos, de los que se dio traslado a la parte contraria, que se opuso a su admisión. Por providencia del día 1 de julio de 2014 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Paula plantea demanda solicitando la adopción de medidas sobre el hijo común, tenido de su relación con el demandado, D. Alvaro , pidiendo que se le atribuya a ella la guarda y custodia del menor, que se fije un amplio régimen de estancias y comunicaciones entre el padre e hijo, pero sin pernocta hasta los dos años, y se establezca una pensión de alimentos a cargo del padre de 300 # al mes, con gastos extraordinarios por mitad.

Tras ser emplazado el demandado, se suspendió la causa por someterse las partes al proceso de mediación, que finalizó sin resultado, reanudándose la misma, en la que el demandado contesta solicitando la custodia compartida del menor.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se conceda a ambos progenitores la custodia compartida del menor, por semanas alternas (salvo vacaciones de verano que serán quincenales), sin fijar pensión de alimentos, debiendo atender los gastos extraordinarios por mitad. No impone costas.

Contra la sentencia plantea recurso de apelación la actora inicial, quien denuncia que el régimen de custodia compartida es perjudicial para el menor, según resulta de la pruebas practicadas, pues el padre no se ha esforzado en relacionarse con el menor desde que con dos meses se rompió la convivencia, recayendo durante más de un año todo el peso económico y de cuidados sobre la madre. Alega además que el padre no atiende debidamente al menor desde que se está cumpliendo la sentencia, careciendo de apoyo familiar y sin mantener una relación fluida con la madre, por lo que solicita la revocación de la sentencia y que se dicte otra estimando su demanda, a excepción de que el menor pueda pernoctar con el padre durante las estancias que le corresponda.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, y tanto el Ministerio Fiscal como al padre se han opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia, cuya confirmación piden.

El apelado aporta al oponerse al recurso un documento acreditando que ha tenido que llevar al menor a un centro sanitario, y la madre, cuando se le da traslado del mismo para alegaciones, aporta dos nuevos documentos sobre la evolución del peso del menor, que considera una prueba de que el padre no lo alimenta debidamente. A la unión de estos documentos se opone el apelado.



SEGUNDO.- Se cuestiona la custodia compartida del menor que se ha concedido a ambos progenitores.

En esta materia ha de tenerse en cuenta que la actual jurisprudencia del TS ha supuesto un cambio radical, Así lo señalan las sentencias de esta Audiencia, Sec. 4ª, de 22 de mayo y 24 de julio de 2014 que dicen: 'Debe tenerse en cuenta que en la actual doctrina del TS sobre esta materia (sentencias de 29 de abril , 19 de julio , 25 y 29 de noviembre , 12 y 17 de diciembre de 2013 ), se pone de manifiesto que este sistema no es excepcional, sino el normal y deseable, y que se funda en el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, siendo el sistema que más se aproxima al modelo de convivencia que existía antes de la ruptura y garantiza que ambos progenitores puedan seguir ejerciendo los derechos y deberes de la patria potestad en igualdad de condiciones para asegurar el correcto desarrollo de sus hijos, evitando el sentimiento de pérdida en los menores y estimulando la cooperación entre los padres'.

Se superan así ideas de preferencia de la mujer sobre el marido, en una división de tareas domésticas que no resulta hoy admisible, aparte de que la redacción del art. 92 CC ha sido declarada inconstitucional por la STC 185/2012 , pues la oposición del Ministerio Fiscal y de uno de los progenitores no puede impedir que el Tribunal la conceda, si es lo más beneficioso para el menor, e incluso se supera en la actual jurisprudencia la literalidad del precepto que la configura como una situación excepcional, pues ahora se proclama que es la solución deseable siempre que no sea perjudicial para el menor, sin que tampoco tenga en estos momentos relevancia la escasa edad del hijo.

Por ello lo trascendente es atender al caso concreto, aunque partiendo de que la solución de la custodia compartida es la normal, la que debe acordarse si no hay pruebas que acrediten que no es la más beneficiosa para el menor.

En el presente caso la apelante hace un relato de sucesos que considera acreditativos de que la solución adoptada no es la mejor para el hijo común, refiriendo las escasas ocasiones en las que el padre se ha desplazado a recoger a su hijo a Alcantarilla (en un año sólo en 5 ocasiones), no devolviéndolo nunca, o que jamás lo ha acompañado al médico, o que nunca le ha comprado comida, y que sólo ha contribuido durante un año con 700 # para los alimentos del menor, careciendo el padre de apoyo familiar para cuidarlo, alegando que en las semanas que en cumplimiento de la sentencia ha tenido al menor, está desbordado, lo tiene que llevar con él al trabajo y no lo alimenta adecuadamente. Por el contrario, ella ha sido la que siempre ha cuidado y atendido personal y económicamente al menor, tiene apoyo de su familia extensa y ha reducido su jornada laboral para poder atenderlo mejor. Por último señala que el demandado no tiene un comportamiento adecuado con la actora, no dándole cuentas del periodo que lo tiene consigo. Por todo ello pide la revocación de la sentencia y el dictado de otra que estime su demanda, salvo en la prohibición de que el menor pernocte con el padre cuando esté cumpliéndose el régimen de estancias con él.

Frente a tales afirmaciones, el apelado niega que haya tenido falta de atención con el hijo común, explicando que el hecho de no recoger o devolver al menor a casa de la madre se debe a que él carece de automóvil y que la madre se ha ofrecido a llevarlo. La falta de relación más frecuente con el menor es debida a los obstáculos que la madre le ponía. Considera que ha contribuido económicamente y que, si no acompañaba a las visitas al médico, fue porque no se lo comunicaba la madre. Niega que desde que ejercita la custodia compartida se haya sentido desbordado o no atienda bien al menor y acredita que lo ha llevado a un centro hospitalario a raíz de unas fiebres altas que padeció. Por ello, considerando que atiende debidamente al menor y que la custodia compartida le es beneficiosa, pide la desestimación del recurso.

Claramente, examinadas las pruebas practicadas sobre el comportamiento de los padres durante la fase de ruptura de la convivencia, no existe ninguna de que el padre se haya desentendido del menor, habiendo interesado desde el primer momento un régimen de comunicaciones con el mismo, aunque es cierto que las relaciones entre los progenitores han sido muy conflictivas, pero ese dato, como señal la jurisprudencia antes indicada, no permite desechar la custodia compartida. En este sentido las SSTS de 25 y 29 de 2013 , la segunda de la cuales declara que la afirmación de que los cónyuges no tienen buenas relaciones no ampara una medida contraria al régimen de custodia compartida, pues no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.. Los padres deben, en interés del hijo común, coordinar sus actuaciones para conseguir lo mejor para el menor y el sistema de custodia compartida puede ser un estímulo para ello..

En la fase de recurso ha surgido una cuestión nueva, a raíz de la aportación por el apelado del documento acreditativo de la estancia del menor en un centro sanitario por unas fiebres, y es que la madre ha aportado, al valorar ese documento, unos documentos sanitarios que pretenden acreditar que el menor, en las semanas que está atendido por el padre no está correctamente alimentado. El art. 752 LEC permite en esta clase de procedimientos que las sentencias tengan en cuenta hecho aportados en cualquier momento del procedimiento (por lo tanto también durante la tramitación del recurso), siempre que hayan sido objeto de debate y resulten probados. En el presente caso, la Sala considera que los hechos referidos no han podido ser debatidos con la extensión e intensidad que la cuestión exige, y que la propia literalidad de los documentos no es suficiente para sustentar una variación del régimen deseable y normal, pues de un lado se habla de malnutrición 'relativa', y de otra el periodo temporal al que se refiera es escaso y poco significativo, sobre todo porque al inicio del mismo hay un episodio de fiebres altas que puede tener relevancia sobre esa falta de peso. Son muchas las dudas y la mera documentación presentada no las disipa, por lo que las partes deberán, si consideran que la situación de falta de aumento de peso implica algún peligro para el menor, plantear en debida forma la cuestión para adoptar las medidas que sean precisas.



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva, en principio la imposición de costas a la parte apelante, si bien, en el presente caso, dadas las dudas de hecho que existen, por los datos referidos al final de anterior Fundamento de Derecho, conforme prevé el art. 394 al que expresamente ese remite el 398, no se hace expresa imposición de las costas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Núñez Herrero, en nombre y representación de Dª. Paula , contra la sentencia dictada en el juicio de medidas sobre un menor seguido con el número 1712/12 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. García Morcillo, en nombre y representación de D. Alvaro , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 # (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.