Sentencia Civil Nº 477/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 15/2014 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña Mª José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00477/2014

En la ciudad de Ourense a veintisiete de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (antes mixto nº 8) de los de Ourense, seguidos con el n.º 542/13, Rollo de apelación núm. 15/14, entre partes, como apelante la entidad Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria SAU (Caja España), representada por la procurador de los tribunales Dª Mª Jesús Santana Penin, bajo la dirección del letrado D. Hipólito Fernández Ruíz y, como apelada, Dª Laura , en su propio nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria de su esposo Adriano , así como en nombre de la comunidad de bienes que forma con sus hijos Constancio y Tatiana y con su nieta Belen , representada por la procuradora de los tribunales Dª. Mª Paz Feijóo Montenegro, bajo la dirección del letrado D. Gumersindo Fornos Vieitez.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 (antes mixto nº 8) de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 4 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Doña María Paz Feijoo-Montenegro Rodríguez, en nombre y representación de DOÑA Laura , en su propio nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria de su finado esposo don Adriano , así como en nombre de la comunidad de bienes que forma con su hijo Constancio , su hija Tatiana y su nieta Belen , contra, declaro la nulidad de las órdenes de adquisición de 34 títulos de Participaciones preferentes C. España- Serie I, por un importe de 34.000€; y de 60 títulos de Obligaciones subordinadas C. España 08-Agosto, por un total de 60 títulos y un importe de 60.000€.

Y condeno a la parte demandada a reintegrar a la actora en la cuenta asociada la cantidad de noventa y cuatro mil euros (94.000€) , incrementada con el interés legal computado desde la fecha de la respectiva orden de compra, deduciendo el importe de los rendimientos percibidos como remuneración con arreglo al contrato y transmitiendo al banco los bonos convertibles BCEIS resultantes de la amortización del producto. La cantidad resultante devengará, a su vez, el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia.

Se imponen las costas procesales causadas a la parte demandada.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria SAU (Caja España),recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita la entidad demandada en su recurso, como petición principal, la desestimación de la demanda por caducidad de la acción. Subsidiariamente, la desestimación de la demanda respecto a las participaciones preferentes titularidad de los hijos de la actora Don Constancio y Doña Tatiana y de su nieta Doña Belen , por falta de legitimación activa. También con carácter subsidiario, para el caso de no rechazarse la demanda en su integridad, la rectificación de las fechas de devengo de los intereses que debe abonar y la imposición a la parte contraria de la obligación de pago de intereses sobre las cantidades a satisfacer a la apelante. Finalmente, la no imposición de costas de la instancia si se estimase alguno de los motivos aducidos.

En relación con la caducidad la recurrente sostiene que el plazo de cuatro años establecido en el artículo 1303 CC para las acciones de anulabilidad por error en el consentimiento, como la estimada en la sentencia apelada, debe computarse desde la fecha en que el Banco ejecutó la orden de adquisición de las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas, plazo que había transcurrido cuando la demanda fue presentada.

El motivo ha de ser rechazado siguiendo el criterio reiteradamente mantenido por la Sala sobre el particular al analizar contratos análogos.

Según el artículo 1301 CC en los casos de error, el plazo de cuatro años empecerá a correr desde la consumación del contrato, momento que no se corresponde con la suscripción de la orden o contrato ni con la ejecución por el Banco, frente a lo sostenido en el recurso toda vez que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo que no se agota con la perfección.

Tradicionalmente viene distinguiéndose tres fases en los contratos: generación, perfección y consumación. La primera comprende las negociaciones preliminares; la segunda se produce con el consentimiento, manifestado por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa ( artículos 1258 y 1262 CC ); la consumación tiene lugar con la realización de todas las obligaciones dimanantes del contrato o, dicho de otra forma, cuando se produce su extinción por hallarse completamente cumplidas las prestaciones. En tal sentido se pronuncia la STS de 11 de junio de 2003 con cita de numerosas precedentes jurisprudenciales, algunos de ellos referidos a contratos de tracto sucesivo, como los discutidos ('el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquel ha sido satisfecho'... 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no empieza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó').

Sobre esta base la Sala viene rechazando la caducidad en acciones de anulabilidad referidas a obligaciones subordinadas. Así en la sentencia de 22 de julio de 2014 tras exponer las notas principales de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, se razonaba 'Conforme a la sucinta descripción del producto financiero litigioso, es evidente que las obligaciones de la entidad emisora no se extinguen en el momento de la trasmisión de los títulos emitidos sino que a lo largo de toda la vigencia de los títulos está obligada a satisfacer los intereses correspondientes en el caso de que se den las condiciones para ello. Desde esta consideración es evidente que la consumación del contrato no puede residenciarse en el momento de la adquisición por parte del cliente del producto sino que será una vez concluya la vida contractual del producto cuando finalmente se extingan las obligaciones asumidas por la entidad emisora. Esta posición ha sido mantenida por la Sala en sus sentencias de 23 de julio y 23 de septiembre de 2013 . Conforme a lo anterior no es posible considerar la existencia de caducidad de la acción pues aún se está dentro del plazo de plena eficacia de las obligaciones subordinadas litigiosas y aun penden de cumplimiento obligaciones de la demandada para el caso de que se dieran los requisitos correspondientes pues su emisión se verificó con la condición de permanente'.

Así, pues, el motivo no puede ser acogido.

SEGUNDO-La falta de legitimación activa constituye un defecto de falta de acción, relacionado con el fondo del asunto, pero preliminar al mismo, que es apreciable de oficio y cuyo examen debe realizarse antes de cualquier problema probatorio por ser la primera condición para que la demanda pueda prosperar. Así lo indica la STS de 21 de diciembre de 2011 , con cita, entre otras, de la STS de 28 de febrero de 2002 la cual define la legitimación activa ' ad causam ' como 'la cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar, la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido'. La STS de 31 de mayo de 2.006 , invocada, con la de 23 de diciembre de 2.005 , en el ATS de 12 de abril de 2011 , la conceptúa como 'condición jurídica de orden público procesal (por tanto, apreciable de oficio), cuyo cumplimiento se exige al titular del derecho a la jurisdicción para vincular, en un proceso concreto donde ejercite este derecho, al órgano jurisdiccional competente a dictar una sentencia de fondo, sea ésta favorable o desfavorable al sujeto legitimado'. Y, en fin, la STS de 5 de noviembre de 2012 como 'el carácter con el que el sujeto de derecho, como presunto titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, pretende su reconocimiento acudiendo al principio constitucional de la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24 de la Constitución española '.

Sobre la base anterior ha de ser analizada la falta de legitimación activa denunciada en el segundo motivo del recurso en relación con los valores de los que son titulares y ordenantes los hijos y nieta de la actora antes mencionados (Don Constancio 12 títulos con un valor nominal total de 12.000 euros, en virtud de orden nº NUM000 ; Doña Tatiana 6 títulos por importe de 6.000 euros, mediante orden nº NUM001 ; y Doña Belen 4 títulos con un valor de 4.000 euros según orden NUM002 ). Las tres órdenes fueron firmadas por el fallecido esposo de la actora pero no como ordenante o titular, cual es el caso de las restantes órdenes objeto del litigio, sino en condición de autorizado simple, esto es, como mandatario verbal autorizado para actuar en nombre de los mandantes titulares u ordenantes. Lo mismo ocurre con los contratos de depósito o administración de valores relativos a las participaciones objeto de aquellas órdenes. Si don Adriano actuó como mandatario, la legitimación para pedir la nulidad contractual no incumbiría al mismo o a su comunidad hereditaria, sino al mandante, esto es, a los ordenantes y titulares que son los verdaderos contratantes ( artículo 1257 CC ). No corresponde a la actora ni como integrante de la comunidad hereditaria de su esposo, porque los valores de que se trata no forman parte de ella, ni como integrante de una comunidad de bienes que no existe con sus hijos y nietos en lo que atañe a los repetidos valores. No se comparte, por consiguiente, el criterio de la sentencia apelada reconociéndole legitimación activa sobre la base de considerar acreditada la pertenencia a la sociedad de gananciales constituida por Doña Laura y su esposo de los fondos con los que se adquirieron las participaciones preferentes puesto que, aunque así fuese, tal circunstancia no atribuiría a la actora la copropiedad de las participaciones sino exclusivamente el derecho a reclamar por la disposición de dinerario ganancial, en caso de haberse efectuado sin su consentimiento.

Conforme a lo razonado resulta obligado acoger el motivo de que se trata y desestimar la demanda en lo relativo a las participaciones objeto de las reseñadas órdenes, con independencia de las acciones que pudieran corresponder a los repetidos titulares en relación con la validez o nulidad contractual.

TERCERO.-El tercer motivo guarda relación con los efectos inherentes a la nulidad del contrato previstos en el artículo 1303 CC a cuyo tenor declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses salvo lo dispuesto en los artículos siguientes aquí no afectantes.

La finalidad del precepto es que los efectos de la nulidad se produzcan 'ex tunc', (desde entonces) a fin de que los contratantes queden incólumes, en la misma situación que tenían cuando se celebró el contrato. Se trata de una consecuencia impuesta por la ley que ha de ser declarada aun cuando no medie petición de parte, en virtud del principio 'iura novit curia', con la finalidad de evitar nuevos pleitos y el enriquecimiento injusto de una parte a costa de otra (por todas, STS de 24 de febrero de 1992 ). En su virtud, lleva razón la parte apelante en lo relativo tanto a los intereses correspondientes a los rendimientos percibidos por la actora, que en efecto han de ser minorados para llegar a la situación inicial, como respecto al 'díes a quo' del devengo que ha de ser aquel en que efectivamente se dispuso de los fondos.

CUARTO.-Al estimarse en parte la demanda y el recurso, no ha lugar a efectuar expresa imposición de las costas de ambas instancias ( artículos 394 y 398 LEC ) y procede devolver el depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria SAU (Caja España), contra la sentencia, de fecha 4 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 (antes mixto nº 8) de los de Ourense, en autos de Juicio Ordinario nº 542/13, rollo de apelación nº 15/14, resolución que se modifica en el sentido siguiente:

1) Se desestiman por falta de legitimación activa las pretensiones de la demanda relativas a las órdenes de valores identificadas en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución en las que figuran como titulares Don Constancio y Doña Tatiana y Doña Belen . En consecuencia, se minora la cantidad que como principal debe abonar la entidad demandada a la parte actora, fijándola en setenta y dos mil euros (72.000 euros).

2) Se establece como día inicial del devengo de intereses a cargo de la demandada el correspondiente a la orden de ejecución de las órdenes objeto de la declaración de nulidad.

3) Los rendimientos que habrá de reintegrar la parte actora se incrementarán con los intereses legales correspondientes desde la fecha de su percepción.

4) No se efectúa expresa condena respecto a las costas de la instancia.

Tampoco se efectúa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de cinco días para ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.