Sentencia Civil Nº 477/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 729/2013 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de octubre de 2014.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 7 de junio de 2013

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Don Benito y Doña Belen

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana, de fecha 7 de junio de 2013 , en autos de Juicio Verbal 1848/2012, seguidos a instancia de Don Benito y Doña Belen , representados por la Procuradora Doña Clara Sintes Sánchez, y asistidos del Letrado Don José Sintes Sánchez, contra Don Everardo , representado por la Procuradora Dña. Lidia E. Ramírez González, y asistido de la Letrada Dña. Susana Miras Miguel.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora D ª. Clara Sintes Sánchez, con expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ante éste Juzgado, con arreglo a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta mi sentencia la que pronuncio, mando y firmo..'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado más prueba en esta segunda instancia que la documental, se señaló para estudio votación y fallo para el día 31 de octubre de 2014.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia que desestimó la demanda alegando que en la sentencia se procede a una interpretación errónea de las normas de derecho de uso del espacio destinado a aparcamiento, conforme se dispone en la constitución de la división horizontal.

En cuanto al requisito de la posesión discrepa asimismo de la interpretación que da la sentencia de instancia. Relata la representación de esta parte que su representado es propietario de la finca vivienda Dos de la división horizontal y por tanto titular del derecho de uso del espacio destinado a aparcamiento. Como propietario de tres inmuebles en el edificio ha procedido al arrendamiento de las tres viviendas con plaza de aparcamiento. Al arrendar las viviendas les permite a los arrendatarios usar las plazas de aparcamiento de las que tiene derecho de uso como propietario de la finca número NUM000 .

Considera la parte que la jurisprudencia menor de manera pacífica acepta la legitimación activa del arrendador en el procedimiento interdictal de retener o recobrar la posesión, considerando que está legitimado todo poseedor, sea de la clase que sea, con cita de diversas sentencias de Audiencias Provinciales, entre ellas, la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 8 de noviembre de 2011, cuando como requisito de legitimación activa exige la acreditación o prueba del actor de la posesión jurídica (mediata o inmediata) o la mera tenencia de la cosa, de la que afirma haber sido despojado.

A juicio de la representación de la parte recurrente está acreditada la propiedad por parte de su representado y la condición de poseedor, y arrendador, de la finca número NUM000 de la división horizontal. A ello añade que de forma conjunta a la demanda se aportó como documento 4 licencia municipal de vado, concedida a su representado por el Ayuntamiento de Mogán con fecha 2 de abril de 2012, y que acredita la tenencia por su representado sobre el espacio destinado a aparcamiento, solicitándose dicha licencia con fecha 28 de septiembre de 2011, meses antes de que el demandado adquiriera la finca número NUM001 . La licencia de vado se otorga para tres plazas de aparcamiento con una longitud de 7 metros.

El propio demandado reconoce que habitualmente se estaba aparcando en las tres plazas de aparcamiento de las que su representado tiene el uso, como titular de la vivienda número NUM000 de la división horizontal, igualmente reconoce que pone el poste porque siempre hay coches aparcados en la plaza que está a la altura de la puerta de su vivienda. Por ello entiende la parte indudable que está acreditada la legitimación activa de su representado para el ejercicio de la acción.

En la alegación tercera de su escrito el recurrente indica que la confunde lo acreditado con los documentos aportados y lo expuesto por los intervinientes en el acto del juicio. Expone la parte las pruebas de las que resulta la colocación del poste por parte del demandado, por su reconocimiento expreso y por las fotografías aportadas, y el uso pacífico de las plazas de garaje previo a la compraventa del demandado como resulta de la prueba testifical de la señora Pilar , propietaria junto con el recurrente de la totalidad del inmueble y vendedora de la vivienda NUM001 adquirida por el demandado, que es muy clara y concisa. En este punto refiere la representación del recurrente que sorprende la sentencia cuando señala que el disfrute debe entenderse 'la mitad de cada uno la que va desde su puerta de acceso a su finca hasta el muro situado a su derecha o izquierda', cuando lo que ha quedado de manifiesto es que las fachadas de ambas viviendas no miden lo mismo, y por tanto, es imposible en este caso que la mitad sea delimitada por la fachada de cada vivienda. De hecho de lo que se queja el demandado y su esposa, que declara como testigo, es, de que no querían que aparcaran delante de su puerta, lo que le lleva a colocar el poste que impide aparcar y que motiva este procedimiento

En el interrogatorio el actor manifestó que de las seis plazas de garaje resultantes, el acuerdo, desde que se consumó la permuta, se efectuó la división horizontal y se constituyó la comunidad, fue que la finca NUM001 tendrá tres plazas de garaje, y la finca NUM000 otras tres, de las seis resultantes, distribuyéndose la mitad del espacio, y no el límite de las fachadas.

También se acredita, a juicio del apelante, sobre las normas de carácter constitutivo de la división horizontal, escritura aportada como documento 1 de la demanda, que, además de lo que señala la sentencia (último párrafo de la página 19), en la página 20 dice 'este derecho de edificación en subsuelo se podrá ejecutar en el plazo de cien años. La superficie resultante de esa edificación posible se distribuirá por mitad entre ambas viviendas.'

De ello infiere la parte que las normas no son claras, sino aparentemente contradictorias, ya que cuando habla de 'ese espacio', habla tanto del subsuelo como del espacio entre la fachada y la acera, y dice se fijarán los mismos linderos que las vivienda, en tanto que el segundo párrafo indica que se distribuirán por mitades, lo que resulta imposible al ser distribuciones distintas.

Entiende la parte apelante que el espíritu de los contratantes ( artículo 3 del Código Civil ) quedó de manifiesto en el acto del juicio, pues los contratantes, el actor y Doña Pilar , señalaron en el acto del juicio que el espacio existente entre la fachada de la vivienda y la acera se divide en mitades, resultando una mitad para uso de la vivienda NUM001 y la otra mitad para uso de la vivienda NUM000 , de forma que cada una dispondrá de tres plazas de aparcamiento, aun cuando la tercera plaza que corresponde a la vivienda NUM000 coincida con la puerta de entrada de la vivienda NUM001 , por no ser las fachadas de ambas viviendas de la misma medida. Explica la parte por qué, de una interpretación lógica, cuando la escritura habla de distribución según los linderos, se está refiriendo al espacio diáfano del subsuelo bajo las viviendas, que naturalmente deberán coincidir con los propios linderos de éstas, pero cuando se dice que el espacio se distribuirá por mitad está refiriéndose claramente al espacio entre fachada y acera, como así lo confirman los comparecientes en la escritura.

Concluye la parte que acreditada la perturbación debe procederse a la estimación del recurso y de la demanda presentada.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso de apelación dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y se estime íntegramente la demanda presentada con expresa condena en costas al demandado.

SEGUNDO.- El Tribunal discrepa de la valoración de la prueba y de los razonamientos jurídicos que realiza la sentencia de instancia y considera que debe darse la razón a los recurrentes, en la forma que se dirá.

El artículo 441 del Código Civil impide la adquisición de la posesión violentamente mientras exista un poseedor que se oponga a ello, y establece quienes se crean con derecho a privar de la posesión a la persona que la ostente deben acudir a la autoridad judicial. La protección posesoria se dispensa al poseedor de hecho, sin que sea objeto de debate en el procedimiento de tutela sumaria ni el derecho de propiedad, ni el mejor derecho a poseer que pudiera corresponder a la parte demandada. Ello deriva de lo preceptuado en el artículo 441 del Código Civil citado, que impide la adquisición violenta de la posesión en contra de la voluntad del poseedor actual.

De esta forma, el interdicto de recobrar la posesión, regulado actualmente en el art. 250 1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede cuando el que se halla en la posesión o tenencia de una cosa o de un derecho, haya sido despojado de la misma. El procedimiento interdictal es un proceso de carácter sumario, dentro de cuyos cauces está vedado resolver cuestiones distintas de las que la ley procesal estatuya como propias de esta clase de procedimientos, en los que la legitimación activa viene conferida, en virtud del contenido de los arts. 441 y 446 del Código Civil , sobre protección posesoria y de la identificación entre posesión civil y tenencia, a todo poseedor; los interdictos amparan contra la violencia tanto a la posesión ejercida animus domini como a la que se ostenta en cualquier concepto y aún en el de mero detentador siempre que no se trate de un mero servidor de la posesión y ello en razón a que el interdicto es un procedimiento de orden instituido para restaurar las situaciones de hecho alteradas arbitrariamente por los particulares con determinaciones o actuaciones contrarias al principio que prohíbe la autodefensa de los derechos consagrados en el art. 441 del Código Civil , que establece que el que se crea con derecho o acción para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la autoridad competente.

En este caso, como se indica en el recurso, el actor, especialmente por la prueba testifical recibida, acredita la posesión mediata de la mitad, correspondiente al lado derecho visto desde la calle, del espacio no edificado existente entre la fachada de las viviendas número NUM001 y NUM000 del EDIFICIO000 sito en la AVENIDA000 número NUM002 de Mogán y la acera de la referida vía pública, a través del uso de dicho espacio para aparcamiento de vehículos de forma pacífica durante siete años desde que se otorgó la escritura de declaración de obra nueva, división horizontal y entrega de fincas como contraprestación de permuta de 16 de julio de 2004 (documento 1 de la demanda), entre los hoy actores, por un lado, y Doña Pilar , y el representante de Blau Blumen S.L., por otro.

Los actores venían poseyendo pacíficamente, como se dice, de la mitad derecha de este espacio sin edificar, de forma mediata, pues al arrendar las fincas de su propiedad, entre ellas la identificada con el número Dos de la división horizontal, cedían igualmente el referido espacio destinado a aparcamiento que en la escritura se atribuye como de uso exclusivo de la referida finca, todo ello conforme a la interpretación que tanto los demandantes, como Doña Pilar , propietaria entonces de la vivienda número NUM001 de la división horizontal del edificio, a la que también se atribuye el uso exclusivo del espacio, hicieron de la distribución de esa atribución exclusiva de uso entre las fincas, que no fue otra que la de considerar que se hacía por mitad. Por lo tanto por los arrendatarios se usaba esa zona como aparcamiento, en concreto las tres plazas situadas a la derecha mirando el edificio desde la calle, una de las cuales, al no tener la misma longitud de fachada ambas viviendas en el edificio, se corresponde precisamente con el espacio situado frente a la puerta de acceso a la vivienda NUM001 , adquirida por el demandado de Doña Pilar el 25 de noviembre del año 2011 (documento 14 de la contestación).

Concurriendo los requisitos previstos en la Ley, la sentencia debió estimar la demanda sin entrar a resolver cuestiones ajenas al procedimiento sumario, cuales son el mejor derecho a poseer o la interpretación de la escritura de división horizontal. De esta forma si el demandado, titular de la vivienda NUM001 considera que la posesión exclusiva de esa zona le corresponde a la finca número NUM001 por interpretar la escritura en el sentido de que la zona de uso será la adyacente a la fachada de su vivienda conforme a sus linderos, y no por mitad, debió acudir a la vía judicial y formular una demanda para obtener dicha declaración, pero lo que no puede hacer, ni el propietario ni el poseedor de mejor derecho, es acudir a la fuerza para obtener violentamente la posesión de dicho espacio en contra de la voluntad del poseedor actual, al que se le impide el uso colocando los postes.

Tampoco son relevantes a los efectos de este expediente de carácter sumario, las resoluciones administrativas sobre el otorgamiento de licencia para vado, o la revocación de la anteriormente otorgada, en razón a que, desde el punto de vista del Ayuntamiento de Mogán el espacio situado entre la fachada y la acera delante de las puertas de acceso tanto a la vivienda número NUM001 como a la vivienda número NUM000 , conforme a la resolución admitida como prueba en esta alzada, no debe destinarse a aparcamiento en la medida en que las puertas de las viviendas abren hacia fuera y se obstaculiza la posible vía de evacuación si se estaciona un vehículo, pues tales circunstancias no afectan a la realidad de la posesión que venía existiendo con anterioridad al acto de despojo del demandado, quien reconoce haber colocado los postes, precisamente por la razón de impedir que los vehículos aparcaran delante de la puerta de acceso a su vivienda.

Ahora bien, ello no impide considerar que el uso que se repone a los actores, tanto por sí como por terceros en su nombre, debe ser respetuoso con el acceso del demandado a su vivienda, de tal forma que si se aparca un vehículo en dicho espacio debe permitir desde luego la apertura de la puerta de la vivienda y el referido acceso.

No cabe acoger, sin embargo, íntegramente la demanda inicial, pues en este procedimiento no es posible realizar la declaración de derechos que se pretende en el suplico, limitándose el pronunciamiento de la Sala a la condena al demandado a que restituya a los actores en la posesión de la mitad, correspondiente al lado derecho visto desde la calle, del espacio no edificado existente entre la fachada de las viviendas número NUM001 y NUM000 del EDIFICIO000 sito en la AVENIDA000 número NUM002 de Mogán y la acera de la referida vía pública, para su uso por los actores -o terceros en su nombre- en condiciones tales de no perturbar la apertura de la puerta y acceso del demandado a su vivienda, condenándole en consecuencia a retirar los postes que obstaculizan dicho uso.

Todo ello en el buen entendimiento de que la presente resolución no produce efecto de cosa juzgada y queda a salvo el derecho de las partes sobre la propiedad y posesión definitivas, debiendo dilucidar en proceso declarativo las partes el alcance e interpretación de la escritura respecto al uso exclusivo que se atribuye a las fincas NUM001 y NUM000 , y su eventual distribución, y pudiendo igualmente alcanzar las partes cualquier acuerdo en ese sentido, siendo una posible solución para el caso de que ambas partes consideraran que el uso del espacio debe ser por mitad, el que a la finca NUM000 se le atribuyera, en lugar de la 'plaza' situada delante de la vivienda de la finca NUM001 , una de las tres situadas a la izquierda de aquélla.

En atención a todo lo expuesto debe estimarse parcialmente el recurso y la demanda.

TERCERO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarándose la restitución del depósito constituido, de acuerdo con lo que establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y la estimación parcial de la demanda, al no poder acogerse en sus propios términos el suplico del referido escrito inicial, como ha quedado expresado, conlleva la no imposición de las costas causadas en la primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 394 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Benito y Doña Belen contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana, de fecha 7 de junio de 2013 , en autos de Juicio Verbal 1848/2012, REVOCAMOS la expresada resolución, acordando en su lugar,

1.- Estimamos parcialmente la demanda para la tutela sumaria de la posesión formulada por la representación de Don Benito y Doña Belen contra Don Everardo y,

2.- Condenamos al demandado a que restituya a los actores en la posesión de la mitad, correspondiente al lado derecho visto desde la calle, del espacio no edificado existente entre la fachada de las viviendas número NUM001 y NUM000 del EDIFICIO000 sito en la AVENIDA000 número NUM002 de Mogán y la acera de la referida vía pública, para su uso por los actores -o terceros en su nombre- en condiciones tales de no perturbar la apertura de la puerta y acceso del demandado a su vivienda;

3.- Condenamos al demandado a retirar los postes colocados en la señalada mitad de dicho espacio no edificado en el plazo que se le conceda al efecto en ejecución de sentencia, bajo apercibimiento de ser retirados a su costa;

4.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, decretando la restitución del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

La presente sentencia, de acuerdo con el artículo 447.2 de la LEC no produce efecto de cosa juzgada y queda a salvo el derecho de las partes sobre la propiedad y posesión definitivas.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.