Sentencia Civil Nº 477/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 416/2014 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000416/2014

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.477/14

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

DÑA. OLGA CASAS HERRAIZ

En Valencia, a veintiseis de junio de dos mil catorce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000820/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelante, Severino representado por el Procurador Mª GABRIELA COLLADO RODRIGUEZ y defendido por el Letrado DARIO MARCOS SAN FCO.BORJA y de otra como demandado-apelado, Ofelia , representada por el Procurador JUAN FRANCISCO FERNANDEZ REINA y defendido por el Letrado MARIA ANGELES BLANCO ROJAS. Y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, en fecha 13.01.14, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas, instada por D.º Severino , representado por la Procuradora, Dª GABRIEL COLLADO RODRÍGUEZ contra Dª Ofelia , representada por la Procuradora Dª JUAN FRANCISCO FERNÁNDEZ REINA, manteniendose el sistema de guarda y custodia materno,vigente junto con el resto de medidas paternofiliales,vigentes.

Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 23.06.14 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Severino , promovió procedimiento de modificación de medidas. Interesaba el establecimiento de un sistema de guarda compartida respecto de su hija menor Trinidad . Hasta el momento de la interposición de la demanda que nos ocupa, las relaciones parentales se rigen por la sentencia de 20 de julio de 2011 . Las pretensiones actoras se fundaban en la vigencia actual de la Ley Valenciana 5/2011. Como consecuencia de la atribución de la guarda compartida de la menor interesaba igualmente la supresión de la pensión alimenticia que a favor de la hija se estableció en su día

La progenitora custodio se opuso a la demanda de contrario.

La sentencia de instancia desestimó las pretensiones actoras.

Frente a la anterior resolución se alza la representación procesal de D. Severino , fundando su recurso en los siguientes motivos:

Inexactitud o insuficiencia de los antecedente de hecho de la sentencia

Infracción de la D.T. Primera de la Ley 5/2011, de 1 de abril de la Generalitat Valenciana , por inaplicación

El tercero de los motivos era titulado 'de los informes periciales y del traslado de domicilio de mi representando'.

Infracción del art. 5.2 y 5.4 de la Ley 4/2011 la Generalitat Valenciana , por inaplicación del primero y aplicación indebida del segundo.

Concluía interesando la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se diera lugar a las pretensiones contenidas en la demanda rectora.

La menor Trinidad nació el NUM000 de 2007

SEGUNDO.- Sostiene el recurrente la inexactitud o insuficiencia de los antecedentes de hecho de la sentencia. El primer motivo de recurso viene en síntesis a considerar que los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida no han sido suficientemente desarrollados. Dado el planteamiento del recurso, en cuanto a la exhaustividad de los antecedentes de hecho, como fundamento de su recurso, conviene recordar que el deber de motivación de las sentencias alcanza, desde luego, al componente fáctico de la resolución, como expresamente precisa dicho precepto y como se infiere de la lectura del art. 209-2 ª y 3ª de la misma Ley , tal y como tanto el Tribunal Constitucional como la Sala Primera del Tribunal Supremo han venido declarando reiteradamente. Ahora bien, respecto de los antecedentes de hecho de la sentencia como de los fundamentos de derecho de la misma, el deber de motivación, no exige un pormenorizado razonamiento sobre todos y cada uno de los elementos y alegaciones, de hecho o de derecho, que se hayan introducido en la litis y sobre todos los aspectos y perspectivas que la parte pudiera tener sobre el objeto litigioso, sino que basta con que la resolución ofrezca los razonamientos reveladores de su decisión ( SSTS 3-6-99 , 16-5-00 y 31-1-01 , que cita SSTC 6-6-94 y 27-3-00 y las de esta Sala de fecha 17-2-96 y 22-5-97), aún cuando pudiera considerase discutible ( STS 20-12-00 ). De lo que se trata, pues, es que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador, o que a través de los argumentos o razones integrados en sus Fundamentos se evidencie la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la subsiguiente parte dispositiva, o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan (cf. SSTS 12-2-01 , 25-5-01 , 15-10-01 ). la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, en su artículo 209, regla 2 ª , establece que en los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, entre otros extremos los hechos probados , en su caso. La sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho o normativos, sus conclusiones previas y pre-determinantes y el fallo o consecuencia de éstas; no le es exigible exhaustividad respecto de la totalidad de las alegaciones y posiciones formuladas por las partes en relación con los hechos que amparan el derecho que invocan, sin menoscabo de que la resolución sí ha de dar respuesta a las pretensiones de las partes oportunamente formuladas, siendo que respecto de este extremo nada se ha obstado por el recurrente. En síntesis, la resolución de la litis, conforme al art. 216 LEC , en modo alguno implica la plasmación en los antecedentes de hecho de la totalidad de las aportaciones de hechos de las partes. Lo expuesto ha de dar lugar a la desestimación del primer motivo de recurso.

TERCERO.- El segundo de los motivos de recurso mantenía la infracción de la D.T. Primera de la Ley 5/2011, de 1 de abril de la Generalitat Valenciana , por inaplicación. La Disposición citada es del siguiente tenor: Disposición transitoria primera. Revisión judicial de medidas adoptadas conforme a la legislación anterior.

A través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, y a partir de la entrada en vigor de esta ley, se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal, respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma.

El motivo de recurso no ha de prosperar, de un lado, es a todas luces evidente que, la pretensión del recurrente relativa a la modificación del régimen de guarda de su hija es claro que se ha tramitado correctamente por el procedimiento de modificación de medidas, como la norma impone; de otro lado es a todas luces evidente que, en cualquier caso, la revisión de las medidas definitivas adoptadas en procedimiento de separación, nulidad o divorcio no implica automáticamente la modificación de las medidas definitivas adoptadas con anterioridad, sino que muy al contrario, la simple entrada en vigor de la Ley, a efectos de la modificación de medidas, no es determinante -respecto de la guarda- si, del análisis de los extremos a) a h), del art. 5.3 de la misma norma, no se alcanza el convencimiento de que la variación del sistema de guarda garantiza el interés superior del menor.

Los motivos tercero y cuarto, en cuanto atinentes al fondo del asunto aconsejan su análisis conjunto.

A fin de determinar el ejercicio de la guarda en su modalidad más beneficiosa para la hija del recurrente Trinidad , se aportó por este al procedimiento informe psicológico obrante a los folios 155 y siguientes. El juzgador a quo, respecto del indicado informe, como elemento angular para la determinación del sistema de guarda, obstaba que en el mismo no se había efectuado examen de la madre de la menor; efectivamente la visión que el mismo ofrece resulta parcial si no se examina a la madre de la menor; a tal respecto argumenta el recurrente que la progenitora custodia debió procurarse prueba que amparase su oposición al sistema de custodia compartida pues a ella competía la carga de la prueba respecto de la inidoneidad del desarrollo de la guarda compartida, ciertamente bien pudo la progenitora custodia aportar informe pericial al respecto, sin embargo, debe significarse que el informe pericial de parte aportado por el recurrente resulta absolutamente insuficiente a los efectos de fundar en el mismo la estimación de las pretensiones actoras, así, el primer obstáculo lo constituye la propia metodología del informe, el cual se realiza a través de entrevistas semiestructuradas y abiertas con el actor, Sr. Severino , su actual pareja, Sra. Camino y la menor Trinidad de seis años de edad; a esta última además se la exploró mediante el test de adaptación infantil TAMAI; la consecuencia de ello es que el informe únicamente consta de antecedentes personales -en el que se recogen las verbalizaciones del propio interesado, carentes de cualquier contraste o corroboración- y el resultado de las pruebas efectuadas a la menor, respecto de la cual refiere el perito que se observa una óptima adaptación en las escalas personal y social, así como en la escala escolar. El test TAMAI es una de las pruebas más utilizadas para evaluar la posible existencia de problemas o trastornos en niños y jóvenes tanto en el área personal, como escolar, social y familiar. Y ello, no solo como instrumento de diagnóstico o evaluación, sino como herramienta de valoración del cambio en diferentes programas de intervención. En conclusión, lo que realmente pone de manifiesto la prueba respecto de Trinidad es la absoluta idoneidad del actual sistema de guarda, y la garantía que el mismo supone respecto del interés superior de la menor, que se cumple precisamente con el sistema de guarda que se está desarrollando, lo que desaconseja su modificación como pretende el recurrente. El mismo informe pericial refiere 'Igualmente se realizan pruebas a D. Severino en cuanto a lo que se refiere a su estado de ánimo, no observando ninguna patología, obteniendo una nula puntuación en las Escalas de Ansiedad como en las Escalas de Depresión.'; la anterior manifestación resulta, cuando menos, difícilmente comprensible, pues la única metodología desarrollada en relación con el Sr. Trinidad fue la entrevista, sin que conste que se le aplicasen otras pruebas diagnósticas como el DSM u otras pruebas de evaluación; finalmente es habitual en este tipo de informes aplicar el test CUIDA a los progenitores, creado para evaluar la capacidad de un sujeto para proporcionar la atención y el cuidado adecuados a una persona en situación de dependencia (hijo biológico, adoptado o en custodia; menor a cargo de una institución; mayores, enfermos, discapacitados...), o el Million-III, para la evaluación de cuidadores, lo que tampoco se efectuó.

Ante la evidente inidoneidad del informe pericial de parte para decidir sobre tan fundamental decisión como es la guarda de la menor, únicamente cabe acudir al informe elaborado por Gabinete Psicosicial de los Juzgados de Familia de fecha 18 de julio de 2011; en aquel ya se examinó, como hipótesis, por parte del Equipo Psicosocial la conveniencia de la atribución de la custodia compartida a los progenitores, sin embargo, no se consideró conveniente al interés de la menor porque el entendimiento entre los progenitores era inexistente, llegando a faltarse el respecto e incluso dirigirse insultos, teniendo ambos estilos educativos absolutamente diferentes y contrapuestos, y decantándose el informe pericial por la atribución de la guarda de la menor a la progenitora con establecimiento de régimen de visitas a favor del progenitor no custodio.

Respecto de la relación de los progenitores, es cierto el esfuerzo desarrollado para, al menos comunicar, respecto de las necesidades de la menor, sin embargo, se siguen apreciando en el recurrente, en los mensajes remitidos a la progenitora, ciertas expresiones vertidas con la finalidad de zaherir o menoscabar el ánimo de la progenitora de la menor, a quien insistentemente anima a delegar la custodia de la menor en el recurrente ('Te recuerdo que estoy abierto a aceptar la custodia completa de Trinidad , que es sin lugar a dudas la mejor opción para mi hija' 'insisto, puedes renunciar a la custodia , puedes alegar que estas deprimida y yo te defendería donde hiciese falta con el 'pobrecita Ofelia ', nadie te juzgaría como mala madre. Piénsalo en serio', o se autoirroga el buen estado de salud de la menor [y gracias a Dios (y en la mayoría de las ocasiones a mi)]en claro detrimento del papel de la guardadora habitual, o le aplica calificativos como 'Espero tu respuesta , que como de costumbre será tan fría, falsa y redactada por un abogado como esta'. Reacciones y comentarios que por otro lado resultan coherentes con el resultado del informe psicosocial de julio de 2011, en el que el recurrente arrojó puntuación significativa en la escala PP (PREV:75), relacionada con individuos que pueden volverse periódicamente beligerantes y con estados de ánimo habitualmente hostiles.

El transcurso del tiempo ha revelado la absoluta idoneidad de la medida adoptada en su día a la vista del resultado que el test TAMAI arroja respecto de la óptima adaptación de Trinidad en las escalas personal y social, así como en la escala escolar.

En conclusión lo único realmente acreditado es que el actual sistema de guarda protege y garantiza el interés de la menor que es en definitiva el más digno de protección y frente al cual se han de doblegar cualesquiera otro intereses subjetivos de sus progenitores. A lo expuesto ha de añadirse que igualmente, el informe pericial aportado por el recurrente acredita un absoluto arraigo social, escolar y familiar de Trinidad en Gandía, localidad en la que reside, en tanto que el recurrente tiene fijado su domicilio en Valencia, de la relevancia de dicho extremo es consciente el recurrente, hasta el punto de dedicar al mismo uno de los motivos de recurso, sin embargo, y aun con la indudable relevancia del extremo que se analiza, lo cierto es que son los propios informes periciales ya examinados los que aconsejan el mantenimiento de la custodia monoparental conforme al art. 5.4 de la Ley 5/2011 .

TERCERO.- No se imponen las costas causadas en la alzada. Con pérdida de depósito.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Desestimar, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Severino , contra la sentencia de 13 de enero de 2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Valencia, Modificación de Medidas nº 820/13. Segundo.- Confirmar la sentencia a la que se contrae el presente recurso. Tercero.- No imponer las costas de esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.