Sentencia Civil Nº 477/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1228/2014 de 01 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1228/2014-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 MANRESA

FILIACIÓN NÚM. 559/2011

S E N T E N C I A Nº 477/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a uno de julio de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Filiación, número 559/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Manresa, a instancia de D. Pedro Enrique , representado por la procuradora DOÑA NURIA OLIVER ULLASTRES y dirigido por el letrado D. SERGIO SANZ LÓPEZ, contra DOÑA María Virtudes Y Demetrio , representado por la procuradora DOÑA Mª SOLETAT LÓPEZ GARCIA Y SUSANA PUIG ECHEVERRIA y dirigido por la letrada DOÑA ANA MARIA VIDAL Y FRANCESC XAVIER BAENA DOMENE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de junio de 2014, por el Juez del expresado Juzgado.Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Pedro Enrique y declaro que Pedro Enrique es el padre biológico del menor Justo , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, acordando la cancelación de aquella filiación contradictoria y la inscripción de la auténtica.

Acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye:

Que la patria postedad de Justo se ejerza conjuntamente por ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia del menor a la madre, fijándose como régimen de visitas a favor del padre el aconsejado por el Equipo de Asesoramiento técnico civil en materia de familia ( un contacto quincenal del padre con el hijo durante dos horas en el punto de encuentro del domicilio del menor que podrá aumentar en tiempo y realizarse fuera de dicho recurso en función de la mejoría que pueda experimentar la relación entre ambos). Asimismo se considera proporcionado fijar como pensión de alimentos a favor del hijo a sufragar por el padre la cantidad de 200 euros mensuales así como la contribución en un 50% a los gastos extraordinarios del hijo.

Líbrese testimonio de la presente resolución al Registro Civil en que figura inscrito el nacimiento.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 25 de junio de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

No se admiten los fundamentos de la resolución recurrida.

PRIMERO.-EL OBJETO DEL RECURSO.-

La sentencia de primera instancia dictada en proceso de reclamación de paternidad no matrimonial, cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes, ha declarado la paternidad biológica del actor, señor Pedro Enrique , respecto al menor (nacido el NUM000 .2005), que al tiempo de la interposición de la demanda figuraba inscrito en el registro civil de Barcelona como hijo de la demandada señora María Virtudes , y del codemandado (por ampliación posterior de la demanda) señor Demetrio . En la misma resolución se establece la patria potestad compartida y se fijan medidas reguladoras de los efectos relativas a las visitas y a los alimentos.

La parte demandada, es decir, quiénes figuran como padre y madre registrales del menor, interponen el presente recurso para impugnar el pronunciamiento principal, que solicitan que quede sin efecto, alegando como motivos del recurso en primer lugar la vulneración de normas de derecho internacional privado, por cuanto al ostentar el menor la nacionalidad lituana consideran que no son competentes los tribunales españoles para el conocimiento del litigio y, en segundo lugar, que aun en el supuesto en el que se entendiera que sí lo son, solicitan que se declare que no es de aplicación la ley española, sino que es la de la República de Lituania que fija en un año desde el nacimiento del hijo el término de caducidad para las acciones de reclamación de paternidad no matrimonial. Con carácter subsidiario alegan en tercer lugar la falta de impugnación de la filiación paterna inscrita en el registro dentro del término prescriptivo; en cuarto lugar denuncian incongruencia extra-petita al haber sido reguladas en la sentencia las relaciones paternofiliales sin que el actor lo hubiera solicitado y, singularmente, impugnan la decisión sobre el cambio de los apellidos; y finalmente invocan el principio general del interés superior del menor al considerar que la declaración de paternidad vulnera los derechos del menor por cuanto no ha sido escuchado respecto a una decisión que le afecta de forma tan importante en todos los aspectos de su vida.

La representación de la parte demandada y el Ministerio Fiscal formulan oposición al recurso y solicitan la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-La cuestión de competencia del fuero español fue objeto de un incidente previo por declinatoria internacional, que fue resuelto por Auto de 28.2.2012, denegatorio de la misma, y que fue objeto de recurso de reposición también rechazado tras el informe en el mismo sentido del Ministerio fiscal.

Se desestimó la declinatoria en base a razonamientos que este tribunal comparte plenamente. Las cuestiones de competencia en materia de filiación son de naturaleza imperativa e inderogable, estando los tribunales obligados a examinarla de oficio con carácter previo a la admisión de la demanda conforme establece la regla 4ª del artículo 769 de la LEC al referirse la pretensión a una persona menor de edad, en relación con el artículo 58 del mismo texto procesal. Al haber planteado la parte apelante la cuestión de nuevo en la alzada, tal como lo posibilita el artículo 67 de la LEC en su segundo párrafo al tratarse de una cuestión de orden público, se ha de analizar la argumentación relativa al fuero de competencia para conocer de este proceso.

A tal efecto se debe remarcar que el fuero de competencia judicial respecto a las acciones de filiación ha quedado expresamente excluido de los tratados internacionales que obligan a España, por lo que se han de aplicar las normas generales de derecho interno en materia de derecho internacional privado. El artículo 22 de la LOPJ establece que en materia de filiación y relaciones paterno-filiales son competentes los tribunales españoles cuando el hijo tenga su residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda. No se ha puesto en duda en ningún momento que el niño nació en Barcelona y desde 2005 reside en España ininterrumpidamente, se encuentra aquí escolarizado y no tuvo pasaporte lituano (de la nacionalidad de la madre), hasta el 20.10.2011 -después de la interposición de la demanda- según consta al folio 157 de los autos, sin que de ello se derive que es ésta su nacionalidad incontrovertida.

La alegación de que son competentes los tribunales de Lituania por ser ésta la nacionalidad del menor no tiene ningún fundamento ni siquiera en aplicación de las normas lituanas, puesto que éstas exigen la residencia habitual de la madre en dicho país, resultando de lo actuado que la madre tiene su residencia en Barcelona desde el año 2000 como ella misma manifestó en una entrevista en la prensa que, como documento aportado por la propia parte recurrente, obra unida a los autos (folio 199). Pero es que, por otra parte, consta acreditado que el padre del menor que consta inscrito en el registro es el señor Demetrio , de nacionalidad española, por lo que en cualquier caso el menor tiene el derecho a ostentar ambas nacionalidades.

En consecuencia la cuestión sobre la competencia del juzgado de Manresa que ha conocido del asunto, por ser el del domicilio del menor así como el de sus padres, es incuestionable.

Por lo que se refiere al segundo de los presupuestos del enjuiciamiento que invocan los recurrentes, que es el de la ley aplicable, tampoco existe norma internacional que obligue a España a aplicar el derecho extranjero. El artículo 9 del Código Civil en su párrafo 4) establece que el carácter y contenido de la filiación y las relaciones paterno filiales se regirán por la ley personal del hijo y, si ésta no pudiera determinarse, por la residencia habitual. En este caso y como ya se ha expresado en el párrafo precedente, no se ha acreditado de forma incuestionable la ley personal del hijo, que sería la de su nacionalidad, por cuanto consta que si bien la madre es nacional de Lituania, tiene su residencia en España desde el año 2000, y el padre es de nacionalidad española. Por otra parte el actor (que pretendió con la demanda el reconocimiento de su paternidad sobre el hijo) ostenta la nacionalidad brasileña, por lo que existiría también y eventualmente un derecho del menor a optar por la nacionalidad del mismo en caso de que prosperase la acción ejercitada, lo que determina que haya de enjuiciarse este caso con arreglo a la ley de la residencia habitual, que es la española.

Al existir en España diferentes leyes que regulan esta materia, por el principio de territorialidad establecido en el artículo 13.2 del Código Civil español y en lo que dispone el artículo 14.1 del Estatuto de Autonomía de Catalunya, corresponde aplicar las normas del Código Civil de eta Comunidad Autónoma. En concreto es de aplicación la normativa recogida en la Sección I del Capítulo V del Título III del Libro II del CCCat.

TERCERO.-Por razones sistemáticas se ha de analizar seguidamente el motivo del recurso por el que se impugna la sentencia de primera instancia al no haber apreciado la inviabilidad de la pretensión de reclamación de paternidad por no ser impugnada la filiación paterna,al constar de forma incuestionada que al momento de la presentación de la demanda estaba inscrita ya en el registro Civil una filiación paterna concreta y determinada.

En efecto, el artículo 235-19 del CCCat establece el principio de que la determinación de la filiación no tiene ningún efecto mientras exista otra ya inscrita que la contradiga.

La importancia del principio referido implica que el juez de primera instancia debió apreciar tal impedimento en cuanto a la prosperabilidad de la acción, por cuanto de la mera lectura de la demanda se desprende que no consta que en el escrito rector de este proceso se acumulara a la acción de reclamación la de impugnación de la paternidad inscrita, tal como establece como requisito inderogable y esencial el artículo 235-22 del CCCat .

Es obligación del actor el ejercicio de las acciones sobre estado civil conforme a los presupuestos y prescripciones legales. Una mínima diligencia de la parte actora le hubiera bastado para apreciar antes de la interposición de la demanda en la inscripción de nacimiento del menor, que la filiación paterna del mismo estaba perfectamente concretada en el registro Civil, como consta también en el Consulado de Lituania. No se alega en la demanda que existiese dificultad alguna para acudir al registro público en el que constaba la inscripción (era perfectamente conocedor de que el niño había nacido en Barcelona así como el día del nacimiento), y en cualquier caso pudo interesar medidas preliminares. En consecuencia al no haber incluido en la pretensión la impugnación de la paternidad inscrita, ni la solicitud de rectificación del asiento registral, la demanda debió ser desestimada.

El recurso, en consecuencia, debe ser acogido por este motivo.

CUARTO.-La estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia de primera instancia con desestimación íntegra de la demanda por el primero de los motivos analizados en el fundamento precedente excusan cualquier otra consideración por lo que se refiere al resto de los motivos del recurso.

No obstante lo anterior este tribunal considera que debe pronunciarse sobre determinadas anomalías que concurren en la tramitación del proceso, por cuanto han de ser tenidas en cuenta al haber causado un perjuicio notorio a una persona menor de edad. La primera de ellas es la admisión como prueba anticipada de la prueba científica de la filiación biológica. La admisión de este medio de prueba en las demandas de filiación no puede ser acordada de forma automática sin antes considerar la necesidad de la misma. Esto es más relevante en el caso de autos por cuanto en sede del derecho propio de Catalunya no es exigible la aportación con la demanda de ningún principio de prueba para la admisión de las demandas de filiación, como establece el artículo 235-15 del CCCat en su apartado primero, y es una peculiaridad histórica que determina la inaplicabilidad del artículo 767.1 de la LEC en los casos en los que resulta aplicable la ley catalana.

Antes de la admisión de la prueba científica debió examinarse la viabilidad de la acción (aquí ya era evidente que al no haberse impugnado la paternidad registral la demanda ya era claudicante), o la existencia de otras pruebas, incluidas las presunciones, así como el eventual reconocimiento por la parte demanda, o la procedencia del nombramiento de defensor judicial del menor si los intereses del mismo pudiesen ser diferentes al de los litigantes. Con la admisión anticipada de esta prueba no solo se ha causado un perjuicio al erario público (incluso se acordó la citación para ratificación del informe por los técnicos del Instituto Nacional de Toxicología), así como una complicación procesal innecesaria sino, sobre todo, se ha causado un perjuicio a un menor que puede tener efectos negativos en su desarrollo psicológico y su estabilidad emocional.

En segundo lugar la argumentación de la sentencia de primera instancia relativa a la prevalencia en todo caso de la filiación biológica no es un principio absoluto, puesto que ha de ser ponderado con el superior interés del menor (en todo caso el hijo conservará si le conviene la acción él mismo, llegada su mayoría de edad), y el principio constitucional de protección a la familia. La oposición que formulan los demandados invocando la vulneración del superior interés del menor aconsejaba que se hubiera considerado la importancia de las alegaciones de los demandados respecto a la falta de claridad de las subjetivas intenciones del actor. La representación de la madre en su recurso insinúa oscuros intereses tras el ejercicio de la acción que es necesario que queden clarificados y descartados si representasen un riesgo para el niño por cuanto como ya se ha dicho, a pesar de los principios generales de prevalencia de la filiación biológica, se ha de exigir en todo caso que los derechos sean ejercitados conforme al principio de la buena fe, impidiendo el abuso de derecho o el uso antisocial o fraudulento del mismo como previene el artículo 7 del Código Civil español.

De la narración de la demanda y de las pruebas practicadas queda patente en este caso que el demandante conoció desde el primer momento el hecho del nacimiento del menor el NUM000 .2005 y que pese a que nada se lo impedía, no formuló nunca reclamación de paternidad respecto al mismo, ni hizo ademán por cumplir las obligaciones afectivas, de soporte ni económicas que corresponden a un padre. No ha sido hasta el 19.9.2011 cuando ejercitó la acción, siendo también significativo que en su demanda omitiera cualquier referencia a la asunción de responsabilidades en cuanto al hijo. Ha tardado más de seis años en promover la acción y, aun cuando la misma fuera imprescriptible y no sujeta a la caducidad bianual que caracteriza a las acciones de impugnación de la paternidad, evidencia una falta de responsabilidad respecto a la asunción de deberes paternos que debió ser tenida en consideración.

Por otra parte también se ha puesto de manifiesto un extraño modo de proceder en el actor al no solicitar ninguna medida provisional coetánea a la demanda. Las medidas para implantar la relación del actor con el menor tras la sentencia, han sido adoptadas de oficio por el juez en la sentencia de primera instancia, que también acordó la intervención del equipo psicosocial para favorecer unas relaciones del demandante con el niño que nadie había solicitado. Tampoco el actor ha ofrecido asistencia económica o material al mismo, ni ningún tipo de ayuda, lo que resulta ciertamente extraño y contradictorio con la reclamación de paternidad y conduce a pensar en otras finalidades diferentes en su pretensión que no debieran ser tuteladas por el orden jurídico.

El propio actor alega que su nacionalidad es la brasileña, sin que conste que disponga de residencia legal en España, y afirma que únicamente tuvo una relación sexual, esporádica y casual con la madre después de ingerir algunas copas tras la velada en la que la conoció, sin que concurra ninguno de los supuestos de posesión de estado para lo que es necesario, como señala la STS de 27 de febrero de 2003 , el «nomen» o utilización habitual en el hijo del apellido del supuesto padre o madre, el «tractatus» o comportamiento material y afectivo propio de la relación de filiación y dispensado por el progenitor o su familia, o una situación que se asemeje a lo que la doctrina civilista clásica denomina como «posesión por notoriedad pública».

Lo anteriormente analizado conduce a que debió ser considerada, antes del establecimiento de un sistema de relación paterno filial de oficio, la intervención de un defensor judicial del menor que hubiese indagado e ilustrado al tribunal sobre las circunstancias concurrentes defendiendo los intereses propios del niño ante la posible contraposición entre los objetivos e intenciones del actor con el superior interés de la menor, tal como prevén los artículos 224-1 y 235-16.3 y del CCCat , siguiendo la doctrina jurisprudencial en la materia que se deriva de la sentencia de 12.11.1998 del TSJ de Cataluña, coincidente en este punto con la sentencia de 9.7.2004 del TS.

QUINTO.-En materia de costas, la estimación del recurso determina que no proceda la imposición de las causadas en la alzada a ninguna de las partes, y que la revocación de la sentencia de primera instancia, que conlleva la desestimación íntegra de la demanda, comporta la condena al actor al pago de las costas de la primera instancia de conformidad con lo que establecen los artículos 394 y 398 de la LEC . El reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita del actor no impide la condena que se pronuncia, sin perjuicio de que su exigibilidad únicamente proceda si viniese a mejor fortuna en el plazo de tres años desde la fecha de la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de Doña María Virtudes y por Don Demetrio , contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2014 del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA Nº OCHO DE MANRESA , dictado en el proceso de RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN nº 559/2011 seguido a instancias Don Pedro Enrique , y en el que ha intervenido EL Ministerio Fiscal y, en su consecuencia REVOCAMOS íntegramente dicha resolución, dejándola sin efecto en todos sus pronunciamientos; y juzgando definitivamente en la instancia, decidimos que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS la demanda inicial de las presentes actuaciones, con condena al actor al pago de las costas de la primera instancia, y sin declaración especial sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.