Sentencia Civil Nº 477/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1117/2014 de 18 de Mayo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.058.00.2-2014/0000387

Recurso de Apelación 1117/2014

Autos Nº: 53/2014

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE FUENLABRADA

Apelante/Demandada: DOÑA Inmaculada

Procurador: Don José Ramón García García

Apelado/Demandante: DON Gines

Procurador: Don Javier Rumbero Sánchez

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª . Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 18 de mayo de 2.015.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO, seguidos bajo el nº 53/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada, entre partes:

De una como apelante, Dª . Inmaculada , representada por el Procurador Dº. José Ramón García García.

De otra como apelado, Dº. Gines , representado por el Procurador Dº. Javier Rumbero Sánchez.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de mayo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo estimar y ESTIMO la demanda, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Acordar la disolución por divorcio del matrimonio entre Gines y Inmaculada , con todos los efectos legales inherentes.

Segundo.- Acordar las siguientes medidas definitivas: Se atribuye el uso del domicilio conyugal al demandante.

Tercero.- Condenar al pago de las costas a la parte demandada.

Así, por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme y cabe interponer recurso de apelación contra ella del que conocería la Audiencia Provincial de Madrid. En su caso, el recurso de apelación se interpondrá ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación. La admisión del recurso precisará que, al interponerse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado, la cantidad objeto de depósito, de 50 euros, lo que deberá ser acreditado

Una vez firme esta sentencia o el pronunciamiento sobre estado civil, líbrese exhorto al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio, acompañando testimonio de esta resolución y de la pertinente certificación de estado, para la práctica de los asientos que correspondan.

Archívese el original de esta resolución en el Libro de sentencias y póngase testimonio literal en los autos de su razón.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª Inmaculada , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dº. Gines , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 14 de mayo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª . Inmaculada , demandada en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 13 de mayo de 2.014 , con la pretensión allí desestimada de que se le atribuya el uso del domicilio familiar, o, subsidiariamente, se limite al ex marido a un periodo de 3 años, pasando posteriormente a ser ocupada alternativa y sucesivamente por uno y otro en tiempos de un año; postula igualmente se reconozca en su beneficio pensión compensatoria por desequilibrio al amparo del artículo 97 del Código Civil , en importe de 400 € mensuales durante 3 años, y, finalmente, se deje sin efecto la condena que se le impone al pago de las costas de la primera instancia.

SEGUNDO.- El motivo de recurso referido al uso del domicilio familiar no puede obtener de la Sala favorable acogida, pues no se evidencia en esta alzada error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o en la aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte del Juez 'a quo', que lo atribuye a la contraparte como titular dominical, al no existir de este matrimonio hijos comunes menores de edad.

No concurren en la ex esposa las previsiones del artículo 96 del Código Civil , a cuyo tenor:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los hijos comunes menores de edad, conforme criterio del Tribunal Supremo (sentencias de la Sala 1ª de fechas 5 de noviembre de 2.011 y 30 de marzo de 2.012 ), y no tanto en beneficio de uno u otro de los consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia, o conviva con la prole. Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

En el supuesto concreto que se enjuicia concurren razones excepcionales que determinan la atribución del uso litigioso en pro del ex esposo, cuando el inmueble, según se reconoce por la propia demandada recurrente, es de titularidad privativa de aquel, o, en el supuesto más favorable a la tesis de la apelante, constituiría un proindiviso entre Dº. Gines y la sociedad legal de gananciales.

Es cierto que viene gravada por hipoteca, novada y ampliada a 2 de marzo de 2.009 (documento obrante a los folios 10 y siguientes de autos); pero ello no determina sin más el éxito de la pretensión, sin perjuicio, claro está, de que al tiempo de la liquidación de la sociedad conyugal, si procediere, se compense a meritada sociedad de las cantidades sufragadas constante el matrimonio, desde la fecha de su celebración, en el concepto de cuotas mensuales de amortización de hipoteca en importe de 52.500 € concertada para adquisición de bien privativo del ex marido, e incluso de los 10.528,93 € más a los que luego se amplio, caso de que este metálico no fuera destinado al levantamiento de cargas ordinarias o extraordinarias de la familia, de donde no se ocasiona con tal pronunciamiento perjuicio económico a la ex esposa, que al tiempo de la efectividad de repetida liquidación, segunda fase de proceso liquidatorio, de avalúo y adjudicaciones ( artículos 809 y 810 de la L.E.Civil ), de no mediar consenso, repercutirá en su favor el 50 % de lo abonado por vía de las compensaciones, o incluso, si favoreciere a ella la adjudicación, en cuanto en tal porcentaje se verá disminuida la cantidad que deba indemnizar a la contraparte.

En estas circunstancias, ninguna razón aconseja la asignación del uso a la ex esposa, en detrimento de los derechos dominicales del ex consorte, cuando tampoco se acredita motivo alguno que justifique la postulada atribución de uso, ni concurra en Dª . Inmaculada el interés necesitado de mayor protección, en atención a razones de edad, capacidad laboral, pues, como luego se verá, nada le impide incorporarse al trabajo, o económicas, habida cuenta los ingresos que de ella se reflejan en la declaración al IRPF correspondiente al ejercicio económico del año 2.012 (folio 63 de autos), que bien se pueden calificar de dignos, en cuanto equivalentes a un sueldo medio en el país en situación de franca crisis y recesión económica por la que atravesamos, ni teniendo perentoriamente que residir la mujer en la vivienda familiar, que carece de características especiales, como pudiera ser la supresión de barreras arquitectónicas adaptadas a posible minusvalía, cuando ninguna se tiene reconocida.

A mayor abundamiento, bien puede resultar ahora excesivo el inmueble en cuestión para la cobertura de la necesidad de vivienda para una sola persona.

Consecuentemente con ello, y no desvirtuados por la recurrente los impecables razonamientos del Juez 'a quo', ni constando en Dª . Inmaculada los presupuestos en que se basa el precepto mencionado de intereses necesitados de mayor protección, procede la desestimación del concreto motivo de recurso deducido frente a la resolución disentida, que ha de ser confirmada en este aspecto.

TERCERO.- Por lo que respecta a la pensión compensatoria cuyo reconocimiento interesa Dª . Inmaculada al amparo del artículo 97 del Código Civil , por desequilibrio, es factible anticipar que ha de correr la pretensión igual suerte desestimatoria que la anterior, toda vez que no ha acreditado de manera rigurosa y seria, cuando solo a ella incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), que la ruptura de su matrimonio le haya generado desequilibrio en términos de dicho precepto, esto es, empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio en relación con la posición del recurrido, pues el divorcio, ha repercutido notablemente de manera negativa también en el propio Dº. Gines , debiendo recordarse que el beneficio de la pensión compensatoria, no es de automática concesión a toda separación o divorcio, ni un derecho absoluto e ilimitado, ni concebido para igualar economías dispares.

El hecho de que el matrimonio haya tenido una duración de casi 10 años no aboca en si mismo considerado y sin más, al reconocimiento de pensión compensatoria, cuando en modo alguno ha interferido en su trayectoria profesional, pues a la vista del informe de vida laboral de Dª . Inmaculada , obrante al folio 59 de autos, al que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolo por reproducido en lo sustancial, esta trabajadora ha venido alternando periodos de desempleo con otros de percepción de prestación y ulterior subsidio, dándose la circunstancia de que la mayor parte de las cotizaciones al sistema público de la Seguridad Social, Régimen General, han tenido lugar constante la vigencia del matrimonio, resultando además que la realización de actividad retribuida por cuenta ajena, le proporciono salario que ascendió neto y con prorratas de pagas extraordinarias a 1.392,20 € mensuales.

Si ahora se encuentra en situación de desempleo, no pasa de ser un hecho episódico y coyuntural, habida cuenta la ya dicha historia profesional de Dª . Inmaculada , paro que bien puede haber sido mantenido oportunistamente con miras al resultado del presente proceso, teniendo en consideración que si la ultima relación laboral se extinguió a 7 de mayo de 2.013, no se inscribió la ex esposa en la correspondiente oficina del INEM sino hasta el 17 de febrero de 2.014, en coincidencia con la tramitación del proceso, concretamente, inmediatamente después de la presentación de la demanda, ello a mayor abundamiento de que el ex marido perdió igualmente su puesto de trabajo y no percibe sino la prestación de desempleo en cuantía diaria de 31,96 €.

La dedicación de la ex esposa a la familia no ha sido significativa, teniendo en consideración que no hubo hijos comunes y que ambos realizaron actividad retribuida, de donde fue semejante en función de las posibilidades laborales de cada uno de ellos.

En el supuesto de autos la quiebra del matrimonio ha incidido negativamente también, como se dijo, en la economía del ex marido, y ambos se encuentran en semejanza de condiciones, tanto por edad, punto en el que es innegable la juventud de D. Inmaculada , de 34 años cumplidos a la fecha de la separación de hecho, como por situación laboral, los dos desempleados, con posibilidades de atender cada uno de ellos autónomamente el propio sustento en paridad de condiciones, sin que padezca la ex esposa enfermedad invalidante, ni le venga reconocida discapacidad ni minusvalía.

Por lo demás, no resultan excesivas las necesidades de la ex esposa, que no ha de afrontar cargas económicas ni familiares.

En definitiva, la pensión compensatoria en este caso, no obedece a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , en cuanto la finalidad de la misma, no es otra que la de colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo que se encontraba antes de contraerlo, situación en la que desde luego se encuentra ya Dª . Inmaculada , recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a toda separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, y que su finalidad es evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C .).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de cada uno con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Por todas las razones expuestas, se ha de desestimar el segundo motivo de recurso, con confirmación de la disentida también en lo que respecta a la pensión compensatoria, como absolutamente correcta y ajustada al ordenamiento jurídico, sin que en este punto se evidencie error en la valoración del material probatorio obrante en autos por parte del Juez 'a quo', ni de aplicación o interpretación de la norma en vigor.

CUARTO.- Resta por examinar la problemática planteada en orden a costas derivadas de la tramitación del proceso de divorcio.

A este respecto ha de precisarse que el artículo 394 de la L.E.Civil , determina la imposición de las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que se aprecie por el tribunal, y así se razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, para ello, teniéndose en cuenta la jurisprudencia recaída en casos análogos.

Se añade, para el supuesto de parcial estimación, que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Se consagra así por la ley, el principio del vencimiento objetivo en materia de condena en costas, salvo que se aprecien, y se razone por el órgano 'a quo', serias dudas de hecho o de derecho en el caso sometido a la consideración del tribunal.

Aquí se ha tramitado un proceso de familia, de divorcio de los litigantes, y en todos los de dicho carácter es criterio reiterado de esta Sala la no imposición de costas, dada la naturaleza de las cuestiones debatidas, en el ámbito de las complejas relaciones personales, más allá de lo económico, de lo meramente material o patrimonial, en los que aun en supuestos de vencimiento objetivo, queda abierta la vía a la discrecionalidad razonada.

Por ello no se comparte en esta alzada el criterio del Juez 'a quo', cuando la demandada en definitiva postulo la declaración de divorcio, finalmente acordado en la disentida, que estimo la pretensión común de las partes, sin que en estas circunstancias se razone, ni se advierta por la Sala, causa para la imposición de las costas de la instancia a Dª . Inmaculada , por haber litigado con mala fe o temeridad, cuando es factible interesar el uso del domicilio familiar, ex artículo 96 del Código Civil , así como pensión compensatoria, contemplada en el artículo 97 del mismo texto legal , por más que en curso el proceso se evidencie la improcedencia de una y otra pretensión ( sentencias de esta misma Audiencia de fecha 2 de febrero de 2.007 , 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004 , entre otras, con igual mención de la doctrina jurisprudencial que se recoge en sentencia de 22 de octubre de 2004 , donde cita otra anterior de 15 de octubre de 1984).

En consecuencia, ha de estimarse este final motivo de recurso, para dejar sin efecto la condena impuesta a la demandada al pago de las costas de la primera instancia, lo que se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª . Inmaculada frente a la sentencia de fecha 13 de mayo de 2.014 recaída en autos de divorcio número 53/2.014 , seguidos contra aquella por Dº. Gines ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Fuenlabrada, Madrid, debemos REVOCAR REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se deja sin efecto la condena impuesta a la demandada al pago de las costas de la primera instancia.

Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1117- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe