Sentencia Civil Nº 477/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 11/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000477/2015

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 10 de diciembre del 2015 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000011/2015, derivado del Procedimiento Ordinario nº 0001107/2013 - 00 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandada , EKINDAR INSTALACIONES DE CLIMATIZACION SL , r epresentada por la Procuradora Dª Virginia Barrena Sotés y asistida por la Letrada Dª María Arantzazu Basterrechea Cortés ; parte apelada, la demandante CLUB ESPORTIU MEDITERRANI , representada por la Procuradora Dª. Elena Zoco Zabala y asistida por la Letrada Dª. Juncal Sardá Bejar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de octubre de 2015 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 0001107/2013 - 00 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO, como ESTIMO, INTEGRAMENTE,la demanda formulada por CLUB ESPORTIU MEDITERRANI, representada en autos por la Procuradora Dª Elena Zoco Zabala, contra EKINDAR INSTALACIONES DE CLIMATIZACIÓN S.L, representada por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez, debo DECLARAR Y DECLARO, la resolución del contrato suscrito entre las partes en fecha 18 de noviembre de 2010 por incumplimiento de la parte demandada, y que, en consecuencia, debo CONDENAR y CONDENO a la demandada a dejar la finca propiedad de la actora en el mismo estado en que se hallaba con anterioridad a la firma del contrato, debiendo retirar las instalaciones realizadas en su día y debiendo asumir la demandada el coste de dicha retirada; y que DESESTIMANDO, como DESESTIMO, INTEGRAMENTE,la reconvención formulada por la demandada contra la actora, debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a dicha actora de cuantos pedimentos se contienen contra la misma en el escrito de reconvención presentado por la demandada, y todo ello con expresa condena en costas procesales a dicha parte demandada.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , EKINDAR INSTALACIONES DE CLIMATIZACION SL .

CUARTO.-La parte apelada, CLUB ESPORTIU MEDITERRANI , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000011/2015 , habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante ejercita la acción de resolución contractual por incumplimiento, y, subsidiariamente, por imposibilidad sobrevenida del objeto del contrato, instando su declaración con condena de la demandada a dejar la finca de la demandante en el estado anterior al contrato. La demandada planteó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario respecto de la sociedad Mediterrani de Cogeneración SL, como cesionaria del contrato en cuestión, se opuso a la demanda, y, formuló reconvención, tanto en nombre propio (pretendiendo la declaración de ser la resolución por voluntad unilateral de la demandante sin causa justificada), así como, en el de la mercantil Mediterrani de Cogeneración SL (en la que se pedía la condenada de la demandante a indemnizarla en concepto de daños y perjuicios en la cantidad señalada más la que se determinará en el informe pericial aportado); En el acto de la audiencia previa, se desestimó la excepción, y, en consecuencia, no se admitió la reconvención formulada por la mercantil Meditarrani de Cogeneración SL, tampoco, la pretensión que la demandada hizo en el acto de acumulación de la reconvención a la por ella formulada. En el procedimiento se dictó sentencia estimando la demanda, declarando la resolución del contrato de 18/11/10, por incumplimiento de la demandada, condenándola al restablecimiento de la finca de la demandante al estado anterior en el que estaba en el momento de suscripción del contrato, al tiempo que desestimó la reconvención.

En la sentencia de la instancia se califica el contrato como convenio de colaboración para establecimiento de un sistema de eficiencia energética en la finca de la demandante, conformado por las plantas de energía fotovoltaica y cogeneración, de los que el primero era elemento accesorio, incluido a instancia de la demandante y por necesidad derivada de exigencia administrativa, y, el segundo, el principal. Concluye finalmente no se llegó a instalar sino el primero, con defectos que afectan a su funcionamiento, no así el segundo, respecto del que entiende la demandada desistió de su realización a finales del 2012, debido al cambio normativo en relación a la retribución y primas, no aprecia lo fuera por causa imputable a la demandante, sino a la demandada que transcurridos tres años del contrato no había instalado el objeto principal, no pareciendo que lo fuera hacer, sino, por el contrario, haber desistido del mismo, de lo que considera evidencia el ofrecimiento a la demandante de una alternativa, de un caldera de biomasa en lugar de la planta de cogeneración. Entiende se dio el incumplimiento en tanto no aprecia la aceptación por la demandante alegada por la demandada, y no desvirtuado por el hecho que la demandada intentara la conservación del contrato ofreciendo una alternativa al sistema inicialmente acordado, en tanto no llegó a concurrir la voluntad de la demandante. De ello concluye la resolución debida al incumplimiento por la demandada de la obligación principal, con el efecto de la obligación de dejar la finca en el estado que tenía en el momento de suscripción del contrato, retirando para ello la planta fotovoltaica. Estimación que a su vez considera lleva implícita la de la reconvención, en tanto que sus fundamentos son los mismos que los de la oposición, en la que se solicitaba la declaración de la resolución unilateral por la demandante sin concurrir causa justificada.

SEGUNDO.-La demandada, apela la sentencia, solicitando se revoque, dictando otra en su lugar desestimando la demanda imponiendo las costas a la demandante.

Es objeto de recurso la estimación de la pretensión principal de la demandante. Deduciéndose, en esencia, se funda en considerar que el contrato suscrito era un convenio de colaboración que tenía por objeto un sistema de eficiencia energética que lograra la reducción, ahorro, en los costes de energía de la demandante. Entendiendo, en relación con ello, que el cambio normativo hizo menor la rentabilidad para ambas partes del sistema inicialmente previsto, lo que determinó el ofrecimiento de una alternativa, el cambio a un sistema de cogeneración empleando como combustible la biomasa, que mantiene fue objeto de negociación y aceptación por la demandante, en definitiva, considera que los actos realizados por aquel muestran la aceptación de tal novación del convenio. Alegando como fundamento del recurso:

-Error en la valoración de la prueba en tanto que la falta de instalación de la planta de cogeneración no supone el incumplimiento del contrato, ni le es imputable. La causa fue la modificación de la normativa, hecho conocido por la demandante, que aceptó sus efectos, negociando una alternativa al sistema, en concreto, el cambio de combustible a la biomasa.

-Error en la valoración de la prueba y en la calificación jurídica, al no existir imposibilidad sobrevenida que afecte a la cosa debida, ni frustración del fin del contrato. En tanto que el objeto del convenio de colaboración era un sistema de eficiencia energética que determinara para la demandante un ahorro respecto del coste anterior, continuando la posibilidad de su instalación, si bien, con cambio a la biomasa, dado que la variación de la regulación conllevó la pérdida para ambas partes de rentabilidad del proyecto inicial mediante uso del gas, suponiendo la alternativa, incluso, un mayor ahorro.

-Considera la planta térmica y su funcionamiento carecen de relevancia en el incumplimiento alegado por la demandante. Pues además de estar conforme con su valoración en sentencia como elemento accesorio, no es objeto de apelación, salvo caso de alegación por la demandante como fundamento de la oposición.

-En lo que se refiere a la conducta, actuación de la demandante, entiende la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba y la calificación jurídica. En tanto no tiene en cuenta los actos propios de la demandante, ni el haber actuado de forma contraria a la buena fe contractual. Partiendo del contrato suscrito, convenio de colaboración, que tenía por objeto la obtención de una ganancia recíproca, por el demandante, el solventar el incumplimiento de la normativa administrativa y un ahorro en el coste de la energía, y, en el caso de la apelante, un precio por la energía que compensaba la inversión. La apelante actuó para la consecución del fin del contrato. Por el contrario, entiende, la pretensión de la demandante es contraria a sus actos, además, de haber actuado de mala fe, siendo, también, causa de la obtención de un beneficio injustificado y la generación de un perjuicio injustificado para la demandada.

La demandante se opone a la apelación, interesando la desestimación, confirmando la sentencia de la instancia, con imposición de las costas a la recurrente. Oposición en cuyo fundamento alega:

- La imposibilidad de la revocación del pronunciamiento apelado, estimación de la demanda, en tanto no se apeló la desestimación de la reconvención, determinando su firmeza, el alcanzar fuerza de cosa juzgada, impidiendo la primera, pues de revocarse el pronunciamiento recurrido los resultantes serían contradictorios.

- La apelación se funda en planteamiento diferente del realizado en la instancia, atribuyendo un contenido y naturaleza jurídica distintas al acuerdo, en función del que argumenta no concurre causa de disolución, sosteniendo se mantiene el contrato, si bien con una especie de suspensión de las obligaciones de las partes, en tanto se decide o conviene el sistema que ha de llevarse a cabo en lugar del recogido en el contrato. Supone un planteamiento diferente de la cuestión jurídica al que lo fue en la instancia, lo que excede del objeto de apelación, debiendo conllevar la desestimación del recurso.

- No existe admisión de la novación del convenio en su día suscrito, no es tal la admisión de la propuesta de alternativas, no aceptadas por cuanto suponían modificación de los términos del acuerdo, pasando de financiación del sistema de eficiencia energética, al de instalación de una caldera de biomasa recayendo sobre la demandante la inversión de la misma y la planta fotovoltaica.

TERCERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo, en lo que contradigan a los que siguen, procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto confirmando la sentencia recurrida.

Con carácter previo a la resolución del recurso conviene concretar algunos aspectos sobre la relación jurídico procesal y las pretensiones de las partes.

La demandante en su demanda instaba la declaración de la resolución del contrato suscrito por las partes el 18/11/10 por incumplimiento de la demandada, con la obligación de aquella de proceder al restablecimiento de la finca a la situación que tenía en dicho momento, lo que implica la retirada de la planta fotovoltaica realizada en ésta. La demandada, contestó planteando la excepción de falta de listisconsorcio pasivo necesario en la persona de la mercantil Mediterrani de Cogeneración SL, en tanto cesionaria del contrato; en cuanto al fondo, mantenía el no concurrir incumplimiento, y, en todo caso, el no serle imputable; al tiempo, en nombre propio y el de otra mercantil, Mediterrani de Cogeneración SL, formuló reconvención, pretendiendo la primera, la declaración que la resolución unilateral por la demandante carecía de causa justificada, y, la segunda, la obligación a indemnizarle por los daños y perjuicios ocasionados por la resolución, concretados en el importe fijado en la reconvención, más el que se determinará en la pericial que anunciaba.

La mercantil Meditarrani Cogeneracio SL sustentó su legitimación pasiva y reconvención en su condición de cesionaria del contrato y, como tal, la perjudicada por la resolución injustificada. La excepción se desestimó en la audiencia previa, por lo que no se admitió su intervención el procedimiento como litisconsorte, lo que a su vez determinó la no admisión de la reconvención formulada por dicha mercantil. Pronunciamientos a la vista de los cuales la demandada solicitó la modificación de la reconvención en el sentido de incorporar a la propia la pretensión la de la reconvención de la sociedad cuya intervención como litisconsorte no había sido admitida, modificación que, tampoco, se admitió.

Virtud de tales pronunciamientos la relación jurídico procesal quedó formada por las inicialmente demandante y demandada y con el objeto de la declaración de la resolución por incumplimiento de la segunda, subsidiariamente, por imposibilidad sobrevenida de la realización del objeto; A su vez, la oposición y demanda reconvencional, en orden a la declaración de la ausencia de causa justificada en la resolución unilateral del contrato por la demandante. Extremo en el que la juez de la instancia considera que la reconvención queda vacía de contenido, al reducirse a la oposición a la demanda, en la que se subsume, lo que le lleva a declarar el no proceder hacer pronunciamiento expreso, motivo por el que señala la estimación de la demanda lleva implícita la desestimación de la reconvención, base del pronunciamiento en tal sentido.

Determinación de las partes y objeto del procedimiento al que ha de estarse para la resolución del recurso, cuyo objeto se constriñe a los extremos contenidos en apelación respecto de la cuestión controvertida -estar o no justificada la resolución del contrato por incumplimiento de la demandada-, conforme fue resuelto en la sentencia de la instancia.

CUARTO.-El recurso interpuesto tiene por objeto el pronunciamiento por el que se estima la demanda, sin embargo en él no se hace referencia, ni de su contenido se deduce que al apelación comprenda el pronunciamiento por el que se desestima la reconvención de la apelante.

Sin embargo, ello por sí no obsta toda posibilidad de examen y estimación del recurso, como se sostiene en la oposición a la apelación. Atendidas las consideraciones y consecuente forma en que se toma la reconvención de la demandada y apelante. Pues la sentencia al término de su fundamento de derecho tercero expresa: '... , y desde luego no pudiendo considerar modificada la pretensión como se postuló en la audiencia previa, propiamente quedó vacía de contenido propio y específico, limitándose, en definitiva, a una contestación y oposición a la demanda, por cuanto así debe considerarse la mera pretensión de que se declare injustificada la resolución contractual instada por la parte demandante, dado que ello es realmente el motivo de oposición a la demanda, no precisando un pronunciamiento reconvencional complementario.', y en su fundamento de derecho duodécimo: ' ... la estimación de la demanda, conlleva la implícita desestimación de la reconvención, la cual declaramos a efectos meramente formales, por cuanto no admitida la personación y reconvención de MEDITERRANI DE COGENERACIÓN SL, realmente la reconvención formulada por la aquí demandada no conlleva una pretensión distinta , ni la necesidad de un pronunciamiento diferente que la mera oposición a la demanda.'. Valoración y carácter dado a la reconvención, es decir, el no ser propiamente tal sino la oposición a la demanda, determinante de la expresa atribución al pronunciamiento sobre ella el carácter formal, lo que obsta el poder apreciar la no apelación del mismo sea obstáculo que impida su examen, por ausencia de posibilidad de admisión virtud del efecto de cosa juzgada ( art. 207 , 222 , 465.5 LEC ), dado que, en definitiva, la sentencia considera no existe tal reconvención, más allá de a efectos formales, sin que el pronunciamiento pueda tener otro valor que el dado en ella.

QUINTO.-En cuanto a los motivos de apelación, habida cuenta del contenido de los autos, la sentencia de la instancia, las alegaciones del recurso y las de la oposición al mismo, procede la mención respecto la regulación y doctrina sobre el alcance de la apelación.

La apelación está delimitada por las pretensiones y fundamentos de hecho y derecho formulados en la instancia, conforme a las que la parte a la que la resolución resulte desfavorable puede pretender se revoque dictando otra por la que se acojan sus pretensiones ( art. 456 LEC ). De modo que aquella está limitada por los aspectos y cuestiones planteadas en el recurso, y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación, sin que el resultado pueda perjudicar al recurrente, con la salvedad de lo que derive de la impugnación por el inicialmente apelado ( art. 465.5 LEC ). Como recoge la jurisprudencia interpretando la norma sobre el recurso, aquel está sometido a un doble límite, la prohibición de la reformatio in peiuse imposibilidad de examen de los extremos consentidos, aquellos que no hayan sido objeto de apelación, como se recoge entre otras en la STS de 18/5/15 , que expone: '... Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, ... [...]... . La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...».,.....' .

Límites de la apelación que, atendido al planteamiento del recurso y la oposición, son los que en el supuesto de autos conducen a impedir el acogimiento del recurso en la medida que supone un planteamiento de la cuestión con base diferente de la que lo fue en la instancia, como lo es en cuanto se sustenta en que el convenio suscrito tenía por objeto la obtención de la eficiencia energética de la demandante, la consecución de un ahorro en los costes de energía anteriores, base sobre la que sostiene la conservación del contrato al no concurrir incumplimiento, ni imposibilidad sobrevenida, al ser posible el establecimiento de tal sistema, aun cuando lo sea con empleo de un combustible diferente (biomasa) al inicialmente previsto (gas).

SEXTO.-De acuerdo con lo señalado no ha lugar a la estimación del recurso en el planteamiento del mismo que supone una variación de aquel en que se funda la oposición a la demanda, al exceder del ámbito de la apelación, dado que lo es sobre la base de la configuración de la relación jurídica controvertida de modo diferente a como lo fue por las partes en la instancia, virtud de la cual se conformó el objeto de litigio resuelto por la juez en su sentencia ( art. 456 LEC ).

Así, en la instancia se planteó la resolución del convenio suscrito entre las partes por incumplimiento de la demandada, hoy apelante, subsidiariamente, por imposibilidad sobrevenida de realización del objeto pactado, a lo que se opuso no darse el incumplimiento de existir no era de tal entidad que conllevara la resolución, ni ser atribuible a la demandada, y, en todo caso, la realización de la prestación no había devenido imposible. Delimitación del objeto del procedimiento del que partió la juez de la instancia para la resolución de la cuestión controvertida, según lo fue en los escritos iniciales y en la audiencia previa.

De modo acorde con ello, habida cuenta del recurso y la oposición, concluimos el diferir, al menos parcialmente, los fundamentos de hecho y derecho base de las pretensiones de las partes, conforme a los que se resolvió la cuestión litigiosa en la instancia, del que lo es aquel en el que se sustenta la apelación. En concreto, apreciamos en el recurso, como se refiere en la oposición, gira en torno a la consideración que el convenio de colaboración celebrado tenía por objeto la consecución de un sistema de eficiencia energética para la demandante con el fin de proporcionar un ahorro en los costes de su consumo energético, en el que el medio por el que lo fuera era indiferente, no obstante fijarse el establecimiento de la instalación de la planta fotovoltaica y de cogeneración, el objeto del contrato era el primero. Cuando, por el contrario, en la instancia lo fue un convenio de colaboración con un objeto de un sistema de eficiencia energética, pero, compuesto por el conjunto de la planta fotovoltaica y la de cogeneración, residiendo la cuestión del incumplimiento causa de la resolución, precisamente, en que no realizado el elemento principal, la planta de cogeneración, la demandada desistió de llevarla a cabo por causa del cambio normativo, ofreciendo la sustitución por un proyecto alternativo de caldera de biomasa. Mientras que en apelación se funda en que el convenio de colaboración tenía por objeto el lograr el ahorro de la demandada en el consumo energético, mediante el establecimiento de un sistema de eficiencia energética, sin perjuicio se hiciera mención al compuesto por la planta fotovoltaica y de cogeneración, manteniendo que el objeto del contrato no era tal sistema sino de un sistema de eficiencia energética que proporcionara un ahorro en los costes de la demandante en lo que apoya no concurre incumplimiento, pues se ofreció por motivo del variación normativa determinante de la pérdida de rentabilidad para ambas partes un proyecto de cogeneración con biomasa, pese a lo que tras fijar fecha para su prestación fue la demandante la que remitió comunicación de la resolución por incumplimiento, por lo que entiende, tampoco, existe imposibilidad sobrevenida, es factible llevar a cabo cualquiera de los proyectos, si bien el ahorro es mayor en el presentado como alternativo.

Elo supone un cambio del planteamiento en apelación respecto del que lo fue en la instancia, el cual implica la variación de los fundamentos de hecho y derecho que sustentaban la pretensión estimada en la sentencia, que conducen a no haber lugar a la estimación del motivo de recurso. Dado que la naturaleza del negocio es el que resulta del planteamiento de las partes, en atención del contenido del contrato, en función del que se resuelve en sentencia. Y que en el caso es del sistema de eficiencia incluido en el contrato como objeto, si bien con el fin de proporcionar un ahorro en los costes, siendo la cuestión examinada en la instancia si partiendo de tal base podía apreciarse incumplimiento de la demanda que constituyera causa de resolución, alcanzando virtud de la valoración de la prueba, que el cambió normativo afectó a la rentabilidad de lo proyectado, desistiendo la demandante de su implantación, actuando para conseguir ofrecer una alternativa, caldera de biomasa, para mantener el acuerdo y poder solventar la pérdida derivada de la inversión en la planta que sí había sido realizada y que era elemento accesorio del conjunto que constituía el sistema de eficiencia energética a cuyo establecimiento se obligó.

Igualmente, han de serlo lo referente a las alegaciones de no ser atribuible el incumplimiento, ni retraso. En tanto resulta claro del contrato que la obtención de los permisos era obligación de la demandada (cláusulas tercera y cuarta), también, la realización de las instalaciones, de modo que si optó por el encargo de parte de sus obligaciones a terceros, el retraso o incumplimiento de aquellos le es atribuible, en tanto que obligado por el contrato. Cuestión distinta son las posibles acciones que asistieran a la demandada frente a aquellos con los que contrató en todo o en parte la realización de las obligaciones asumidas por ella virtud del contrato.

SÉPTIMO.-No obstante, en parte, el recurso no excede del planteamiento de la cuestión en la instancia, como es de ver al que hace respecto de la inexistencia de incumplimiento fundado en la concurrencia de novación contractual, sobre la base de su aceptación por la demandante que considera se desprende de sus propios actos, la negociación y reclamación de la presentación del proyecto alternativo. Planteamiento, al igual que en el otro, que atribuye la decisión de la resolución por su falta de interés por la existencia de ofertas con un menor coste. En definitiva, sostiene que tras el cambio de la normativa a principios de 2012, causa de la pérdida de rentabilidad para ambas partes, se ofreció una alternativa que se aceptó por la demandante, novando con ello el contrato, lo que excluye el incumplimiento de la demandada, al contrario que como se estima en la sentencia de la instancia que por ello se apela. Motivo que igualmente se desestima.

En efecto, en la demanda la oposición comprendía la alegación de la existencia de una novación del contrato, afirmando que, una vez, cambió la normativa, la negociación y comunicación entre las partes acreditaba la novación mediante la sustitución del sistema inicial por otro empleando un combustible diferente, biomasa, sosteniendo su aceptación mostrada por los propios actos de la demandante. Sin embargo, de las alegaciones de las partes, la prueba y la sentencia en la instancia, lo que se concluye es la existencia del ofrecimiento de una alternativa consistente en una caldera de biomasa, la admisión de la demandante de la presentación del proyecto, no así que prestara su consentimiento a la modificación del contrato sustituyendo un sistema por el otro. Fundamento en que apoya el aducido error en la calificación jurídica, en la medida que aquel excluiría el concurrir causa justificada de la resolución por la demandante, pues sigue siendo posible la realización de un sistema de eficiencia energética, tanto el inicial, si bien con menor ahorro, como la alternativa, manteniéndose el contrato.

Novación que no se tuvo por probada en la sentencia, conclusión que no es desvirtuada en apelación, tampoco, contradice los fundamentos de la sentencia en tal punto. Aspecto en el que la reiterada jurisprudencia excluye la posibilidad de concluir la voluntad de novación del contrato de actos aislados, requiriendo una expresa declaración de voluntad o bien actos que permitan deducirla de forma inequívoca, siendo insuficientes las conjeturas o meras deducciones, así en tal materia la STS de 10/5/79 (RJ 1979/1769) señala: ' ... sustituyó la carretilla objeto del mismo por la enviada y recibida, creando así un nuevo contrato que lo extinguió, o al menos, lo modificó mas sabido es que a los efectos de ese sustancial cambio obligacional es requisito necesario la intención o voluntad de los contratantes -«animus novandi»-, pues decisión tan esencial ha de ser declarada expresamente por los contratantes, como condición indispensable para que la novación se produzca, conforme

establece el citado art. 1204, toda vez que para variar el objeto o las condiciones principales de la obligación se necesita el mismo acuerdo de voluntades que para contraer ésta - S. de 9 mayo 1963 ( RJ 19632504)-, lo que en el caso presente no acontece, pues no hay prueba alguna de ese acuerdo, que el Tribunal de instancia solamente supone, y sabido es que no cabe declarar una novación por meras conjeturas o deducciones, como declaran las sentencias de esta Sala de 21 abril 1955 ( RJ 19551553 ) y 3 octubre 1959 ( RJ 19593656), corroborando esa falta de acuerdo novatorio el hecho de que el precio convenido permaneciese inalterable, cuando lógicamente habría de reducirse al ser la máquina entregada de un mástil inferior ... ', a su vez la posterior STS de 10/2/90 (RJ 1990/675) expone: ' ... Es doctrina reiterada de esta Sala que la novación nunca se presume ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, debiendo constar de modo inequívoco la voluntad de novar; igualmente es doctrina legal que la facultad de establecer si se dan o no los presupuestos de la novación tanto extintiva como modificativa, reside en los Tribunales de instancia a cuyo criterio ha de estarse, en tanto no sea atacado por adecuada vía, siendo facultad propia y peculiar de la Sala sentenciadora, sólo impugnable por la vía del n.º 4.º del art. 1692, la cuestión relativa a la apreciación de los hechos determinantes de la novación - Sentencias de 24 de enero de 1957 ( RJ 1957367 ), 24 de enero y 31 de octubre de 1962 ( RJ 196250y RJ 19624150), 9 de mayo de 1963 ( RJ 19632504), 24 de mayo de 1969 ( RJ 19692860), 28 de marzo y 20 de noviembre de 1985 ( RJ 19851218y RJ 19855621) y 17 de febrero de 1987 ( RJ 1987712), asimismo tiene declarado esta Sala que la fijación del sentido y alcance de las manifestaciones de voluntad contenidas en los contratos, de las que puede inducirse o derivarse la existencia de la novación es función propia del Tribunal sentenciador sólo combatible cuando patentemente haya incurrido en infracción de las normas sustantivas contenidas en los arts. 1281 y siguientes del Código Civil - Sentencias de 17 de junio de 1966 ( RJ 19664068 ) y 20 de noviembre de 1985 ( RJ 19855621)-; a través de la fundamentación del motivo se impugna en realidad la apreciación fáctica de la sentencia recurrida sobre los hechos determinantes de la novación extintiva así como la exégesis de los documentos aportados por medio de la cual llega a establecer las obligaciones de las partes a partir del momento en que se tiene por producida la novación del primitivo contrato y por ello ha de perecer el motivo al no haberse usado el cauce idóneo para tales impugnaciones, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada, y quedar incólumes los datos fácticos de los que parte la sentencia recurrida para afirmar la existencia de la novación contractual. ... ', doctrina citada en posteriores como la STS de13/12/12 (RJ 2013/917).

Así no es de apreciar en el supuesto la existencia de elementos que permitan concluir en el sentido que lo hace la apelante, de existencia de la necesaria expresa voluntad de novación o de actos inequívocos que la muestren. Por cuanto, por una parte, en el contrato se preveía de forma expresa los requisitos formales para su modificación (pacto ' Vigésimo-Cuarto : Cualquier modificación del presente contrato no será válida sino se hace de forma fehaciente y expresamente por escrito, con firma autorizada de ambas partes. ...') no son tales que, una vez tuvo lugar el cambio de la normativa, admitiera que por la demandada se le presentara un proyecto alternativo de una caldera de biomasa, acreditado por las comunicaciones en las que se solicitaban datos, el avance en su elaboración, finalmente, su presentación, no supone aceptación de la de la modificación, únicamente una disposición a la valoración de aquella, que finalmente, no lo fue al instarse la resolución. Actuación que no está conformada por actos cuyo sentido resulte inequívoco, ni a los que no quepa atribuir otro, más allá de la disposición al examen del proyecto alternativo que se presentará. Orden en el que, también, obra el contenido del contrato, cuyas estipulaciones no dan base para apreciar que el sistema de eficiencia energética establecido pudiera ser sustituido por otro, tampoco, la obligación por la demandante de aceptar tal variación, concurriera o no causa.

Es más, el pacto tercero del convenio atribuye a la demandada la facultad de resolución en caso de variación de la normativa, lo que se tuvo lugar a principios de 2012, sin que conste haber hecho uso de aquella, optando por la negociación para proponer un proyecto alternativo, siendo aquella estipulación, en particular, y tomada con las restantes del contrato, que muestran su configuración en atención a una determinada situación, cuando a la vista de las comunicaciones por las partes y los proyectos que se presentaron la variación conllevaba la realización de un nuevo contrato, pues suponía un planteamiento diferente en el objeto y las condiciones. Actuación con la que la demandante optó por no instar la resolución aún concurriendo la causa virtud de la cual el contrato de concedía tal facultad, desechando a su vez el realizar las instalaciones acordadas, decidiendo la proposición de una alternativa, sin que los efectos de aquella supongan obligación, ni puedan hacerse recaer sobre la otra parte. Lo que sólo permite admitir, lo recogido en sentencia, como es la aceptación de la presentación de alternativas, para su examen y decisión sobre la aceptación o no de la modificación.

OCTAVO.-En cuanto a las costas del recurso, conforme a lo dispuesto por el art. 398 LEC , procede su imposición a la parte apelante.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador Sra. Barrena Sotes en nombre y representación de la demandada y demandante en reconvención la mercantil Ekindar Instalaciones de Climatización SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Pamplona el 16 de octubre de 2014 , en el procedimiento ordinario autos nº 1107/13.

Haciendo imposición a la apelante de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.