Sentencia Civil Nº 477/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 569/2015 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00477/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 569/15

Asunto: INCIDENTE CONCURSAL 98/13

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 477

En Pontevedra a veintitrés de diciembre de dos mil quince

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de incidente concursal 98/13, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 569/15, en los que aparece como parte apelante-demandado: UNILEVER ESPAÑA SA, representado por el Procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR, y asistido por el Letrado D. TOMAS NART MAMPEL, y como parte apelado-demandante: PESCANOVA SA, representado por el Procurador D. XIANA PEREZ VÁZQUEZ, y asistido por el Letrado D. JOSE JAVIER ROMANO EGEA, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 18 junio 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda incidental presentada por la representación procesal de la concursada Pescanova, SA frente a Unilever España SA, declaro que el crédito por importe de 5.919.338,69 euros a que se refiere la presente demanda tiene carácter de ordinario y por tanto se haya sometido al convenio de acreedores aprobado por sentencia de 23 de mayo de 2014 dictada por este Juzgado.

Sin expresa imposición de las costas del presente incidente a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Unilever España SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de recurso la sentencia del juez de lo mercantil por la que declara que el crédito establecido en resolución judicial en favor de UNILEVER ESPAÑA, S.A. debe ser reconocido en el concurso de la deudora PESCANOVA, S.A. con la calificación de crédito concursal, y ello pese a que existe sentencia aprobatoria del convenio. La resolución del recurso exige dejar constancia tanto de los hechos relevantes como de la posición sostenida por cada litigante:

A) En los autos registrados bajo el número 552/1997 del Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid se dictó auto de medidas cautelares en favor de los demandantes UNILEVER ESPAÑA, S.A. y LOWE&PARTNERS contra la demandada PESCANOVA, S.A.; las medidas cautelares se dejaron posteriormente sin efecto, al desestimarse íntegramente la demanda.

B) La parte demandada, absuelta en juicio, solicitó la determinación de los daños y perjuicios producidos por la medida cautelar revocada, de conformidad con lo previsto en los arts. 742 y 745 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por auto del juzgado de 25.7.2012 se cuantificó la indemnización en la suma de 10.130.135,81 euros; recurrida en apelación dicha resolución, PESCANOVA solicitó y obtuvo del juzgado la ejecución provisional. UNILEVER hizo pago entre los meses de octubre de 2012 y enero de 2013, de la cantidad fijada en el auto de primera instancia.

C) La sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid estimó parcialmente el recurso de apelación y determinó definitivamente la indemnización en la suma de 2.380.885,83 euros, por auto de 23.1.2014 . En consecuencia, se había producido un pago en exceso por parte de la ejecutada sobre la cantidad fijada en el auto de la Audiencia Provincial, por importe de 5.919.338,69 euros.

D) PESCANOVA había sido declarada en concurso por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra de 25.4.2013 . El 2.9.2013 se presentó el informe y los textos provisionales. El 23.5.2014 se dictó sentencia aprobatoria del convenio.

E) UNILEVER presentó escrito ante el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid el 3.10.2014, solicitando la restitución de la suma percibida en exceso por PESCANOVA en la ejecución provisional, más los intereses correspondientes, invocando como fundamento de su pretensión el art. 533.2 LEC .

F) Paralelamente, la Administración Concursal (AC, en adelante) de PESCANOVA comunicó al juez del concurso la existencia del crédito fijado por el auto de la AP de Madrid, alegando que ello suponía una modificación de la lista de acreedores, pues en ella no aparecía crédito alguno a favor de UNILEVER, pretendiendo que tal crédito fuera calificado como ordinario por un principal de 5.919.338,69 euros, y con la calificación de contingente sin cuantía respecto de los intereses devengados desde la entrega del exceso hasta la declaración del concurso. Esta pretensión fue rechazada por el juez del concurso por falta de legitimación activa de la AC, desde la consideración de que ésta había cesado en sus funciones con la aprobación del convenio.

En la demanda que da origen a las presentes actuaciones, PESCANOVA pretende la modificación de la lista de acreedores con el fin de que se reconozca el crédito de UNILEVER a la restitución del exceso percibido en ejecución provisional con la calificación de subordinado, al no haber sido comunicado en tiempo y forma por el acreedor ( art. 92.1º LC ); se invocan también como fundamento de la pretensión los arts. 96 bis 1 (que permite la modificación de la lista de acreedores en tanto no se presenten los textos definitivos) y 87.3. En la tesis de la demanda, se está ante un crédito litigioso, respecto del que desapareció la contingencia con el auto de la AP de Madrid de 23.1.2014 .

Por su parte, UNILEVER se opuso a la estimación de la demanda sosteniendo que su crédito tenía la consideración de crédito contra la masa, pues había nacido declarado ya el concurso por consecuencia de una disposición legal (el art. 533.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que ordena la restitución de las cantidades percibidas en ejecución provisional al revocarse el título de la ejecución. En la tesis demandada, tanto la concursada como la AC (al dejar constancia en su informe) conocían la existencia del proceso pendiente relativo a la determinación de los daños y perjuicios devengados por el alzamiento de la medida cautelar, y pese a ello no solicitaron la inclusión del crédito como contingente; sin embargo, en el momento de la presentación del informe provisional no existía crédito en favor de UNILEVER, pues éste nació por disposición legal al revocarse parcialmente la resolución de instancia ejecutada provisionalmente. Tampoco se incluyó el crédito en las sucesivas actualizaciones de la lista, la última de 30.4.2014. Por tales razones, en la tesis demandada, el crédito tiene la naturaleza de crédito contra la masa de origen legal. Añadía la demandada que de no reconocerse su crédito como extraconcursal debería someterse a los efectos del convenio, y esto le produciría indefensión, pues no habría podido efectuar opción sobre las diversas alternativas reconocidas en el convenio. Finalmente se alegaba la existencia de abuso del derecho, pues la deudora PESCANOVA cobró en exceso cantidades en la ejecución provisional, para inmediatamente después solicitar la declaración de concurso voluntario y obtener un convenio con quitas que afectarían al crédito del 97% y espera de ocho años.

Tras desestimar la cuestión de falta de competencia objetiva planteada por UNILEVER por declinatoria y dejar los autos para sentencia sin celebración de vista, el juez del concurso dictó sentencia parcialmente estimatoria de la demanda. Tras hacer resumen de las posiciones de las partes, la sentencia rechaza, en su fundamento jurídico tercero, que el crédito de UNILEVER pueda ser considerado contra la masa. El juez considera que la obligación de restitución de lo percibido en exceso en la ejecución provisional no es una obligación legal; en todo caso, -se afirma-, aunque se entendiera que la obligación es de naturaleza legal, ésta habría nacido no en la fecha del auto de la AP que fijó definitivamente la indemnización, sino en la fecha del auto que acordó la ejecución provisional o en las fechas de las correspondientes entregas, todas ellas anteriores a la fecha de declaración del concurso, por lo que el crédito merece la calificación de concursal.

Finalmente, en su fundamento jurídico cuarto, la sentencia rechaza que la calificación del crédito pueda ser la pretendida de subordinado, pues se trata de un crédito cuya existencia era conocida para el deudor y para la AC como resultante de la documentación del deudor. Calificado el crédito como ordinario, la sentencia declara que se encuentra sometido al convenio, con cita del art. 134 LC , 'sin perjuicio de lo que el órgano de instancia que conoce de la reclamación efectuada, pueda resolver...'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se alza la representación de UNILEVER. Tras dejar constancia de los hechos que según el recurrente tienen la consideración de consentidos, el recurso insiste en la tesis de que UNILEVER no ostentaba crédito alguno en el momento de la declaración de concurso de PESCANOVA, pues su crédito tiene un origen legal en el apartado 2 del art. 533 de la ley procesal , razón por la cual no fue incluido en la lista de acreedores, ni este documento fue impugnado por la deudora ni por ningún acreedor. Esta situación de origen del crédito se produjo con posterioridad a la declaración de concurso, como consecuencia del dictado por la AP de Madrid de la resolución que revocaba la que se venía ejecutando provisionalmente. El recurso indaga sobre la naturaleza de la ejecución provisional, y reitera que el crédito de UNILEVER surge ex novo por la resolución que revocaba el título de la ejecución provisional, que venía constituido por el auto de primera instancia que había fijado la indemnización de daños y perjuicios. El crédito, por tanto, ha de incluirse en el apartado 10º del art. 84.2 LC . Finalmente, el recurso reitera la situación de enriquecimiento injusto de que se beneficiaría el deudor y la situación de indefensión que supondría vincular el crédito al convenio.

Por su parte, la representación de PESCANOVA se opone al recurso esgrimiendo en primer término el argumento formal de la contravención de lo dispuesto en el art. 465.5 de la LEC . Sobre el fondo de la cuestión controvertida, la parte recurrida comparte la tesis de la sentencia sobre la fecha de nacimiento del crédito, que no proviene del auto de 23.1.2014 , sino desde la fecha en que se realizaron los pagos, con anterioridad a la declaración del concurso.

TERCERO.-Las partes han situado el debate en esta alzada en el análisis de la naturaleza jurídica de la ejecución provisional, cuestión teórica que en el caso habría de llevar a la determinación de la fecha de nacimiento del crédito de la demandada. Este es el aspecto nuclear del litigio, pues en función de su fecha de origen, el crédito podrá considerarse como concursal o, por el contrario, permanecer al margen del concurso.

Cada litigante se adhiere a una de las dos posiciones teóricas sobre el problema. Sabido es que para algunos la ejecución provisional se entiende como una ejecución condicionada, sujeta a condición resolutoria, de suerte que el auto o sentencia provisionalmente ejecutado no es un título ejecutivo firme, sino que queda supeditado al resultado de la apelación; sólo cuando la resolución ejecutada resulte íntegramente confirmada por la última instancia judicial, la ejecución despachada resultará definitiva. Por el contrario, según otra opinión doctrinal, la ejecución provisional es una ejecución definitiva, en el sentido de no condicionada, que se despacha sobre un título que, por disposición legal, lleva aparejada ejecución y que ésta es una ejecución plena, sin perjuicio de las vicisitudes posteriores del litigio; si la resolución provisionalmente ejecutada se ve total o parcialmente revocada, es la ley la que determina la suerte de la ejecución despachada.

El debate sostenido entre los procesalistas puede decirse que se ha mantenido en el ámbito teórico o especulativo, pues es la Ley de Enjuiciamiento Civil la que determina las consecuencias de la ejecución provisional, de suerte que se siga una u otra tesis, las consecuencias prácticas son puramente de Derecho positivo. El problema que plantea este litigio, como otras veces sucede, es la de la traducción de la polémica especulativa al lenguaje concursal.

Si el crédito de UNILEVER hubiera nacido al margen de la institución procesal de la ejecución provisional, por ejemplo como consecuencia de un pago indebido o de un enriquecimiento injusto a favor de PESCANOVA, su origen estaría en el momento de las entregas dinerarias que habrían de resultar restituidas. En el caso, en el momento en que UNILIVER ingresó para pago el exceso del importe adeudado. Como quiera que esto sucedió antes de la declaración de concurso, la naturaleza concursal del crédito no se discutiría. En tal caso, la lógica de las cosas hubiera llevado a la AC a incluir el crédito en la lista de acreedores, bien por virtud de la propia insinuación del acreedor, bien como consecuencia de la apreciación directa por constar el crédito inequívocamente en los libros y papeles del deudor, de los que resultaría sin demasiados problemas la determinación de la exacta cantidad a restituir. Las consecuencias concursales tampoco resultarían difíciles de determinar: el crédito se incluiría por su cuantía como ordinario o, en caso de insinuación o constancia no temporánea, con la cualidad de subordinado del apartado 1 del art. 92. El acreedor hubiera intervenido sin limitaciones en el convenio, y el crédito afectado por éste, en función de su calificación.

Sin embargo nos parece que no son así las cosas en el caso sometido a enjuiciamiento. UNILEVER no llegó a concurso con ninguna posición crediticia. El auto del juzgado fijó una indemnización en favor de PESCANOVA y ésta era la única acreedora. El importe quedaba sometido a la posibilidad de revocación, pero no se trataba de un crédito litigioso o sometido a condición de UNILEVER, sino de un crédito de PESCANOVA que fijaba una resolución judicial no firme. El problema surgió a consecuencia de la interferencia procesal de la ejecución provisional.

Fue opción legislativa del legislador de 2000 configurar la ejecución provisional como una auténtica ejecución, a diferencia de lo que acontecía con la legislación previgente. Las siguientes son palabras de la Exposición de motivos (XVI):

'La regulación de la ejecución provisional es, tal vez, una de las principales innovaciones de este texto legal. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil representa una decidida opción por la confianza en la Administración de Justicia y por la importancia de su impartición en primera instancia y, de manera consecuente, considera provisionalmente ejecutables, con razonables temperamentos y excepciones, las sentencias de condena dictadas en ese grado jurisdiccional...

Con el sistema de esta Ley, existe, desde luego, el peligro de que el ejecutante provisional haya cobrado y después haya pasado a ser insolvente, pero, de un lado, este peligro puede ser mínimo en muchos casos respecto de quienes dispongan a su favor de sentencia provisionalmente ejecutable. Y, por otro lado, como ya se ha dicho, la Ley no remite a un proceso declarativo para la compensación económica en caso de revocación de lo provisionalmente ejecutado, sino al procedimiento de apremio, ante el mismo órgano que ha tramitado o está tramitando la ejecución forzosa provisional.

Mas el factor fundamental de la opción de esta Ley, sopesados los peligros y riesgos contrapuestos, es la efectividad de las sentencias de primera instancia, que, si bien se mira, no recaen con menos garantías sustanciales y procedimentales de ajustarse a Derecho que las que constituye el procedimiento administrativo, en cuyo seno se dictan los actos y resoluciones de las Administraciones Públicas, inmediatamente ejecutables salvo la suspensión cautelar que se pida a la Jurisdicción y por ella se otorgue...'

La ejecución provisional no es una medida cautelar, sino un auténtico proceso de ejecución forzosa; el requisito del humo de buen derecho propio de la tutela cautelar se ve sustituido por la existencia de una resolución judicial dictada en un proceso con todas las garantías (cfr. STS 7.1.2000 ). Configurada legalmente como una forma de ejecución forzosa, la ejecución provisional forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( STC 113/89 ).

La ejecución no pende de un acontecimiento futuro e incierto, sino que la ejecución es plena, -insistimos, en el ejercicio de una opción legislativa que explica en detalle la exposición de motivos de la ley procesal-, por ello el riesgo de la revocación total o parcial del título ejecutivo se prevé como una incidencia del proceso de ejecución en los arts. 532 a 537. En particular, en el supuesto de revocación parcial de la resolución sobre la que se ha despachado la ejecución, el art. 533.2 prevé la devolución de la diferencia entre la cantidad percibida por el ejecutante y la que resulte de la confirmación parcial incrementada en el interés legal, suma que, en general interpretación, podrá pretenderse por la vía de apremio, pues así se prevé en el supuesto del apartado siguiente del precepto para el caso en que la resolución revocatoria parcial no fuere firme. El ejecutante es el que tiene la opción de convertir la resolución provisionalmente ejecutable en título ejecutivo, pero si lo solicita y lo obtiene queda sujeto a las consecuencias legales de su opción: la indemnización de daños y perjuicios en caso de revocación total o la devolución de lo percibido en exceso con intereses, directamente por la vía de apremio.

Por tanto, consideramos que UNILEVER no soportaba la carga de insinuar su crédito en el concurso, ni la AC se veía obligada a incluirlo, pues no existía posición acreedora. El crédito surgió con la resolución de la AP que revocó parcialmente la de instancia, y ello sucedió vigente el concurso. En este sentido compartimos los argumentos de la SAP de Barcelona que invoca el recurrente ( SAP Barcelona, sección 15ª, 12.11.2010 ).

Consideramos además que con la aprobación del convenio cesaba toda posibilidad de modificación del texto definitivo, tal como establece el párrafo primero del art. 97 bis, por lo que una demanda dirigida a incluir un crédito en el concurso vigente el convenio venía abocada a su desestimación.

El crédito, por tanto, quedaba fuera del concurso, y desde ese punto de vista no puede verse afectado por el convenio, según se sigue del art. 134 LC . Consecuencia de lo razonado es la estimación del recurso y consiguiente revocación de la sentencia de primer grado. La demanda debió haber sido desestimada.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 395 de la ley procesal , las dificultades jurídicas del supuesto, ante la división doctrinal y jurisprudencial sobre las cuestiones debatidas, optamos por no efectuar pronunciamiento en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de UNILEVER ESPAÑA, S.A. y en su consecuencia revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra en los autos de incidente concursal registrados bajo el número 98/2013, y en su lugar desestimamos la demanda formulada por PESCANOVA, S.A., sin pronunciamiento en materia de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.