Sentencia Civil Nº 477/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 404/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 404/2015
DIVORCIO NUM. 1014/2013
EL VENDRELL NUM. DOS
S E N T E N C I A NUM. 477/15
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Manuel Horacio García Rodríguez
En Tarragona, a 11 de diciembre de 2015.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Adoracion
, representada por el Procurador Sr. Elías Arcalís y defendido por el Letrado Sr.Grau Romero, en el Rollo nº
404/2015, derivado del procedimiento de Divorcio nº 1014/2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 del Vendrell,
al que se opuso, el Ministerio Fiscal, Siendo demandado Iván , en sitaucion procesal de rebeldia

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª Adoracion y D. Iván .

La patria potestad sobre la menor, Isidora , será ejercida por ambos progenitores, correspondiendo a la Sra. Adoracion la guarda y custodia sobre aquélla. El padre disfrutará del siguiente régimen de visitas: - Fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo.

- Los periodos vacacionales de la menor se dividirán de la siguiente forma: - - En las vacaciones de Semana Santa, disfrutará la madre del primer periodo durante el primer año, y el padre el segundo, rigiendo este orden sucesivamente. El primer periodo se iniciará el día de las vacaciones escolares a las 17 horas, y concluirá el Lunes de Pascua a las 20 horas, momento en que comenzará el segundo, el cual concluirá a las 20 horas del último día de vacaciones.

- - En las vacaciones de verano, y en los años impares, la niña estará con su madre desde las 10 horas del 1 de julio hasta las 20 horas del 15 de julio, y desde las 20 horas del 31 de julio hasta las 20 horas del 15 de agosto. Estarán con su padre desde las 20 horas del 15 de julio hasta las 20 horas del 31 de julio, y desde las 20 horas del 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto. En los años pares, cada uno de los progenitores disfrutará de los periodos de que no haya disfrutado el año anterior.

- - Las vacaciones de Navidad se distribuirán de la siguiente forma: en los años pares, la niña pasará con el padre desde las 10 horas del día siguiente al inicio de las vacaciones hasta las 18 horas del 28 de diciembre y, con la madre, desde las 18 horas del 28 de diciembre hasta el regreso de las vacaciones de Reyes. En los años impares, cada uno de los progenitores disfrutará de los periodos de que no haya disfrutado el año anterior.

Todas las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio de la madre.

Se fija una pensión de alimentos, en favor de la hija Isidora , de 125 euros mensuales. Dicha cantidad será ingresará por D. Iván , durante los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la Sra. Adoracion , actualizándose anualmente conforme al IPC. Cada uno de los progenitores asumirá la mitad de los gastos extraordinarios que genere la menor.

No procede realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Adoracion en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra la fijación de la pensión de alimentos para la hija de los litigantes a cargo del padre en la cantidad de 125 # pretendiendo su elevación a la de 200 # ya que fue la que se fijó en las medidas provisionales y la que generalmente se fija como mínimo vital por esta Audiencia Provincial, o alternativamente se fije la suma de 150 #.



SEGUNDO.- El problema planteado es de difícil solución, pues si es imperativo legal el alimentar a los hijos, y si es exigible a los progenitores un esfuerzo y sacrifico para hacerlo aunque tan solo sea en límites mínimos, que es cierto que este Tribunal ha venido fijando entre los 200 y los 150 # bajo la idea del mínimo vital compartida con otros muchos tribunales, lo cierto es que no cabe duda que tal exigencia en ciertos casos resulta inútil y sin sentido y choca con la realidad de carencia total de ingresos por parte de uno de los progenitores, como es el caso de autos, en el que al padre, como consecuencia de la investigación patrimonial realizada por el Juzgado, no se la ha detectado ingreso alguno ni bien, por lo que en esas condiciones la fijación de una prestación resulta meramente formal, pues quien nada tiene nada puede aportar, por lo que fijar una u otra cifra carece de sentido ya que sea la que sea la misma no llevará a otro resultado que el incumplimiento de la obligación impuesta, realidad que ha llevado al TS a fijar que en tales supuestos extremos procede no eliminar la obligación pero sí suspender su efectividad hasta que el progenitor disponga de medios que permitan su real y efectivo cumplimiento, y así cabe señalar la STS de 19/1/2015, recurso 1972/2013 que indica: Pues bien, tras establecer el artículo 146 que la cuantía de esos alimentos se fijará en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, lo que ya podría constituir un sólido apoyo para la estimación del recurso, el artículo 152 dispone que la obligación de dar alimentos cesará «cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades [...]».

4. Y esto es lo que sucede en el caso del recurrente. La Audiencia Provincial no rechazó la valoración probatoria del Juzgado de Primera Instancia y esta valoración es inequívoca a los efectos que nos ocupa: «Esto último [que el obligado tenga medios, además suficientes, para poder hacer efectiva la pensión] es lo que en estos momentos no concurre, al menos a la vista de la prueba practicada en autos: así, consta que el demandado percibía 889 #, 76 # cuando se dictó la sentencia de separación en el año 2003, mientras que en la actualidad se considera probada su situación de desempleo, acreditándose los largos periodos de desempleo mediante las certificaciones del INEM; el actor confesó que pese a haber entregado un elevado número de curriculums no ha podido obtener un empleo estable, encontrándose actualmente sin ningún tipo de trabajo; no se le ha reconocido el derecho a la ayuda de 426 # mensuales, declarando D. Rosendo que se ha debido al hecho de no haberle facilitado sus hijos el número de su D.N.I. El actor relató que vive gracias a sus padres, hermanos, y a los tíos de sus hijos; que perderá su vivienda por carecer de recursos con los que sufragar la hipoteca. El documento 1 presentado en la vista por el actor, refleja que D. Rosendo tan sólo ha percibido una prestación por desempleo de 56, 80 euros, y el documento 2, acredita que el mismo se encuentra en un registro de morosos por una deuda cercana a los 900 # con la entidad RCI Banque, S.A., S.E.» Por todo lo expuesto, el Juez de Primera Instancia se expresó así: «este juzgador no puede sino dejar sin efecto la efectividad de la obligación del padre hasta tanto no goce (sic) de medios de subsistencia suficientes para atender dicha obligación, es decir, hasta que se reinserte laboralmente o reciba ingresos suficientes para atender a dicha obligación».

5. Así las cosas, constando que el recurrente no puede pagar la pensión a favor de su hijo Juan Alberto , ya mayor de edad, procede, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 152 del Código Civil , declarar cesado el deber de hacerlo.

Por su parte la doctrina del TSJC respecto de los alimentos, amparando el principio de proporcionalidad, se encuentra recogida en numerosas sentencias de entre las que cabe reseñar la de 18/11/2014, recurso 1695/2013, que señala: 'Aplicando la vigente normativa del CCCat, hemos declarado - SSTSJC 68/2013, de 28 de noviembre y 22/2014, de 7 de abril , que cuando los obligados a prestar alimentos son más de una persona, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dispone que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

Por otra parte, en relación con dicho criterio de proporcionalidad establecido en el vigente CCCat en su art. 237-9 , anteriormente en el art. 267 del Código de Familia , cuya jurisprudencia interpretando ésta última norma es aplicable al CCCat, hemos declarado reiteradamente - SSTSJC 24-Febrero-2005 , 11- Diciembre-2008 , 25-Junio-2009 , 20-Diciembre-2010 y 18- Octubre-2012 , entre otras- que la cuantía de los alimentos debe determinarse en proporción a las necesidades de las alimentistas y a los medios económicos y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos. Y dicha proporcionalidad debe considerar el referido binomio, en cada supuesto concreto, ponderándose ambos factores (necesidad de quien ha de recibirlos y posibilidades de aquellos o aquél que debe prestarlos), teniendo presente, en el caso examinado, en relación con el alimentante: (a) Han de tomarse en consideración los recursos propios que comprenden no solamente las rentas sino también el patrimonio del o de los obligados, (b) Dicha proporcionalidad no ha de ser necesariamente aritmética o matemática, y (c) Su reparto entre los cónyuges para cumplir con el deber de alimentos a los hijos menores de edad presenta un mínimo vital y su contenido viene establecido en el art. 237- 1 CCCat : Se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular. Asimismo, los alimentos incluyen los gastos funerarios, si no están cubiertos de otra forma.

Partiendo de esa doctrina y atendiendo a la realidad de que la prestación de alimentos en las medidas provisionales se realizó sin practicar prueba alguna, y teniendo en consideración que en los autos principales lo resultante de la investigación del patrimonio es que el apelado no ingresa nada, no tiene ni un euro en las diversas cuentas que figuran a su favor y que no tiene bien alguno, siendo los vehículos que resultan de esa investigación, un automóvil y un ciclomotor, excesivamente antiguos y sin que conste ni pago de seguro ni de revisión anual de ITV desde hace años, y siendo que el propio demandado aseguró que no percibió ningún ingreso y que es su actual compañera la que le da de comer viviendo en su casa, nada de lo que se ha desvirtuado por prueba contradictoria, se impone concluir que la suma establecida, si es que llega a pagarse, cosa que no se ha acreditado se haya realizado respecto de la impuesta en las medidas provisionales, es mas proporcional a la situación acreditada que las solicitadas de 200 o 150 #, por lo que la apelación se rechaza.



TERCERO.- Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Adoracion contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2014, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 del Vendrell de cuya resolución confirmamos, con imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.