Sentencia Civil Nº 477/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 685/2015 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.080.00.2-2014/0006770

Recurso de Apelación 685/2015

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Majadahonda

Autos de Procedimiento Ordinario 713/2014

APELANTE:ANTEO HABITAT SL

PROCURADORA Dña. SILVIA VIRGINIA CIMARRA CARDENAL

APELADO:C.P. DIRECCION000

PROCURADOR D. FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 713/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Majadahonda a instancia deANTEO HABITAT SLcomo parte apelante, representada por la Procuradora Dña. SILVIA VIRGINIA CIMARRA CARDENAL contraC. DIRECCION000 como parte apelada, representada por el Procurador D. FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/07/2015 .

VISTO, Siendo Magistrada PonenteDña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Majadahonda se dictó Sentencia de fecha 02/07/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que se desestima totalmente la demanda presentada por ANTEO HABITAT SL contra CP DIRECCION000 absolviendo a la demandada de todas las peticiones recogidas en demanda.

Todo ello con condena en costas al demandante.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ANTEO HABITAT SL, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso trae causa de la demanda formulada por ANTEO HABITAT S.L. contra COMUNIDAD DE PRIOPIETARIOS DIRECCION000 en reclamación de la cantidad de 99.648,26 euros por obra ejecutada y no cobrada del presupuesto inicial y presupuesto de precios contradictorios, así como por demasías de obra ejecutada.

La demanda se sostiene en un relato fáctico según el cual la demandante formalizó con la demandada contrato de ejecución de obra, de fecha 27 de abril de 2012, cuyo objeto era adecuar las zonas comunes de la mencionada comunidad. La obra se desarrolló de acuerdo con las prescripciones técnicas que constan en el proyecto y con normalidad, habiendo cumplido todo lo acordado con la demandada y requerido por la Dirección Facultativa de la obra, a los efectos de aportar trabajo y materiales contratados, haciendo frente al pago de los proveedores contratados con motivo de la obra. Sin embargo, como consecuencia de eventos de imposible previsión, y acontecimientos sobrevenidos y no previstos, la obra sufrió retrasos no imputables a esta parte, lo que dio lugar a una prórroga de un mes por causa de fuerza mayor. Alega también la existencia de lluvias en los períodos de ejecución de la obra según informes pluviométricos de precipitaciones. En junio de 2013 fue expulsada de la obra por la propiedad, sin motivo ni justificación. Y postula que se condene a la demandada al pago de la cantidad de 99.648,26 euros -90.589,33 euros más IVA- por obra ejecutada y no cobrada del presupuesto inicial y del presupuesto de contradictorios (26.015,54 euros), así como por demasías de obra (64.573,79 euros). Aporta informe pericial emitido por la Arquitecto Técnico Dña. Marcelina sobre la ejecución de la obra, fechado en febrero de 2014, que incorpora el emitido por el Ingeniero Técnico en Topografía D. Modesto sobre el volumen de desmonte efectuado por la actora.

La demandada se opuso a la demanda. Achaca a la actora el incumplimiento de sus obligaciones, pues la obra adolece de múltiples defectos que imposibilitan el uso o aprovechamiento de la misma, y que no fueron solucionados pese a los requerimientos que se le efectuaron, así como haber incumplido los plazos de entrega acordados, por lo que procedió a resolver el contrato mediante carta de fecha 28 de mayo de 2013, recibida en mano por la actora el 30 de mayo, instándole al abandono de la obra. Expresa que la actora reconoció por escrito que no le quedaba deuda alguna por cobrar apenas tres días antes de que se le comunicase la resolución del contrato, así como que se suscribió por la Constructora, la Propiedad y Arquitecto de la obra documento en el que se pactó que la obra jamás se pasaría de presupuesto, habiendo abonado la Comunidad de Propietarios a la Contratista una suma incluso superior a la presupuestada, cuando la obra quedó sin acabar y con múltiples defectos y errores cuyo coste de reparación, así como los trabajos para su finalización, han sido asumidos por la demandada, por suma de más de 90.000 euros. Por todo lo cual niega que adeude cantidad alguna a la actora. Rechaza asimismo la existencia de fuerza mayor para justificar, en base a las lluvias, los retrasos en la ejecución de la obra.

La sentencia desestima la demanda.Valorando las pruebas practicadas considera bien resuelto el contrato de obra al estar acreditado el retraso no justificado en la ejecución de la obra. Señala que en el contrato se pactó un plazo de ejecución del 17 de mayo de 2012 al 17 de diciembre de 2012 (siete meses), y que se establece como causa de resolución el retraso en veinte días así como un retraso en la entrega superior al 10% del plazo total de ejecución, con las consecuencias de que el Contratista perderá las cantidades que obren en poder de la Propiedad aún en el caso de haberse ejecutado obra que no ha sido todavía valorada, y una penalización del 10% de la obra pendiente. Que en atención a circunstancias de fuerza mayor ya se acordó una ampliación del plazo pactado mediante una prórroga de un mes, con lo que, teniendo en cuenta que la obra se inicia de forma efectiva el 20 de junio de 2012, el nuevo plazo finalizaba el 20 de febrero de 2013. Entiende por ello que, cuando en fecha 30 de mayo la Contratista recibe la comunicación de la Propiedad resolviendo el contrato y se le conmina a abandonar la obra, ya habían transcurrido más de veinticuatro días desde el 20 de febrero, admitiendo además la propia perito de la actora que la obra no está ejecutada ni terminada en su totalidad. Entiende que el actor no justifica el retraso, y que siendo la lluvia la única causa que se alega en la demanda, ha quedado huérfana de toda prueba, e incluso de manifestación concreta tanto en el juicio como en las conclusiones. Considera que la lluvia no es causa extraña ni fuerza mayor en período de invierno. Y que la demandada resolvió el contrato habiendo tenido que contratar a una nueva empresa por mayor precio para concluir lo no hecho y corregir lo mal hecho. Finalmente, expresa que reconocido el retraso en el cumplimiento del contrato, el actor pierde la posibilidad de reclamar las cantidades no cobradas, y ello aunque hubiera sido ejecutada la obra conforme al contrato reconocida y aceptada por las partes, pues al existir retraso no cabe liquidación del contrato al aplicarse las cláusulas penales del contrato para tal supuesto, que son la resolución y la pérdida de cantidades pendientes, e incluso indemnización que no es reclamada por la Comunidad de Propietarios.

La demandante recurre en apelación, alegando: i) Error en la fijación del hecho controvertido, en concreto, el objeto de su reclamación, dado que el retraso por las lluvias está aceptado por la demandada -remitiéndose al informe del arquitecto conforme a los documentos 83 y 84 de la demanda-. ii). Errónea valoración efectuada por el Juzgador de instancia respecto a la solvencia o capacidad técnica de los peritos intervinientes y que basa solo en su titulación, desechando la experiencia y el conocimiento directo de la obra por parte de los peritos aportados por esta parte. iii). Errónea valoración de los plazos del contrato; 'contrato que carecía de validez a efectos de su aplicación dado que ambas partes lo habían incumplido con anterioridad y durante la ejecución de la obra'. iv). Errónea valoración sobre el retraso y sus efectos, insistiendo en que no es el objeto del pleito. Sostiene que el retraso es un elemento acontecido en la relación contractual de las partes, que ha sido reconocido por las mismas, sobre todo en lo referente a la climatología, pero la realidad objetiva es la existencia o no de la obra ejecutada y no cobrada por esta parte del presupuesto inicial y del presupuesto de contradictorios y la existencia de demasías de obra ejecutada; tal como quedó determinado en la audiencia previa.

Y concreta como motivos de recurso los siguientes: i). Interpretación y fijación errónea del hecho controvertido. Reproduce aquí las alegaciones que se han dejado consignadas en el anterior apartado i), puntualizando que el verdadero hecho controvertido, tal como quedó fijado en la audiencia previa, es la existencia o no de obra ejecutada y no cobrada del proyecto inicial y del presupuesto de contradictorios, y la existencia o no de demasías de obra ejecutada. ii). Inaplicación de precepto legal. Art. 10 y 12 de la L.O .E. Atribuye al arquitecto nombrado por la comunidad de propietarios demandada, y quien diseñó el proyecto y dirigió la ejecución de las obras, la principal responsabilidad de la existencia de otras obras distintas a las proyectadas, ampliaciones de obra para cumplir con el proyecto y, como consecuencia, la existencia de retraso en la ejecución de las obras. iii). Ausencia de valoración de prueba practicada. No se han valorado los informes periciales de la actora y las declaraciones de los peritos. iv). Infracción del art. 218 LEC y vulneración del art. 24 CE . Indefensión. Falta de motivación y congruencia de la sentencia por cuanto que no motiva ni es congruente con la pretensión de las partes, ya que no incide en los elementos fácticos del verdadero objeto del pleito, y no valora las pruebas aportadas por esta parte.

Por todo ello entiende que su recurso ha de ser estimado. Subsidiariamente, solicita la exoneración de las costas de la primera instancia y de la alzada, ante la concurrencia de dudas fácticas y jurídicas.

A dicho recurso se opone la Comunidad de Propietarios demandada que solicitara su desestimación.

SEGUNDO.-Tal como han quedado delimitados los términos del recurso, debe abordarse en primer lugar la supuesta incongruencia omisiva y falta de motivación que se alega por el apelante como motivo de su recurso.

Efectivamente, el invocado artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, debiendo hacer las declaraciones y pronunciamientos que aquéllas exijan, absolviendo o condenando al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, sin apartarse de la causa de pedir y ateniéndose a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, han de resolver lo pretendido por ellas según el resultado de la prueba practicada, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debe secundum allegata et probata partium' sin que pueda modificar los términos del debate por estar prohibida la 'mutatio libelli', ni alterar el objeto del procedimiento conforme le quede delimitada por los recursos de las partes en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur'). La inobservancia de estas exigencias y la alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi' y, en definitiva, la incongruencia de la resolución por conceder algo distinto de lo pedido (extra petita), más de lo pedido (ultra petita), menos de lo pedido (citra petita) o dejar sin resolución lo pedido cuando existe sobre ello conformidad de las partes (infra petita)-.

En definitiva, la congruencia de la sentencia si bien no requiere una literal concordancia o sumisión del fallo a las pretensiones de las partes, sí exige la observancia del debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada; ya que en otro caso se produce, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 25/2012, de 27 de febrero , un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones que constituye el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo, que es lo que da lugar al vicio de incongruencia que se produce por omisión o 'ex silentio', cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica; y por exceso o 'ultra o extra petitum', cuando el órgano judicial concede algo no pedido, distinto o más de lo pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes - Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2004 , 23 de mayo de 2006 , 1 de abril de 2008 , 2 de octubre de 2009 , 26 de marzo de 2010 , 18 de mayo y 7 de noviembre de 2012 y 19 de febrero de 2014 , entre otras muchas-.

La congruencia exige, pues, la necesaria correlación, fáctica y jurídica, entre las pretensiones de las partes que constituyen el objeto del litigio y la respuesta judicial que se emite en atención a los sujetos, causa de pedir y petitum, la cual, a su vez, queda condicionada por los principios de rogación y de contradicción.

De lo que se sigue que la sentencia recurrida no incurrió en vicio de incongruencia, pues no se sale del ámbito que le marcan la demanda y la contestación, y resuelve todos los aspectos sometidos a la consideración judicial, dando respuesta suficientemente motivada. Ello con independencia de que para la apelante los argumentos empleados no hayan sido suficientes o no hayan sido acertados, y que se han impugnado por la demandante ejercitando el correspondiente recurso.

Se desestima por tanto este motivo del recurso.

TERCERO.-Nos adentramos ya por tanto en la cuestión litigiosa sometida a la alzada, que no es otra que la pretensión de la demandante de que se le abone la cantidad de 99.648,26 euros por obra ejecutada y no cobrada del presupuesto inicial y presupuesto de precios contradictorios, así como por demasías de obra ejecutada, tras la resolución del contrato de arrendamiento de obra por la Propiedad, justificando en su demanda el retraso en las obras sobre la base de la concurrencia de eventos de imposible previsión y acontecimientos sobrevenidos y no previstos, que no le son imputables, con mención concreta de las situaciones climatológicas adversas -lluvias- en los períodos de ejecución de la obra. A lo que la demandada opone los incumplimientos de la actora, por los múltiples defectos que imposibilitarían el uso o aprovechamiento de la misma, y que no fueron solucionados pese a los requerimientos que se le efectuaron, así como por el incumplimiento de los plazos de entrega, ante los cuales procedió a la resolución del contrato, y negando en todo caso adeudar cantidad alguna como pretende la demandante según la liquidación que realiza.

Para resolver las cuestiones así planteadas, partiremos de las siguientes consideraciones legales y jurisprudenciales en relación a la prueba y su valoración:

I.- El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no contiene reglas de valoración de prueba, y antes bien regula el principio sobre distribución de la carga de la prueba o pauta a aplicar en los supuestos en que un hecho relevante se tenga por no probado, pues atribuye los efectos negativos de la falta de prueba a la parte que tenía la impensa de acreditarlo conforme a las reglas contenidas en dicho precepto -correspondiendo al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, conforme a Derecho, el efecto jurídico pretendido, y al demandado la impensa de acreditar los hechos que, conforme a las normas aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los anteriores-; necesariamente la aplicación de sus mandatos es posterior a la valoración de la prueba, y sólo tras esa apreciación, si hechos relevantes no fueron justificados, procederá el rechazo de los planteamientos de la parte que, gravada con la impensa de probar, no lo hizo. No cabe considerar infringido el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil si el Juez estimó acreditados los hechos en virtud de las pruebas practicadas, a instancia de cualquiera de las partes en virtud del principio de adquisición procesal, pues, como se ha dicho, regula los supuestos en que no hay prueba, señalando quién ha de sufrir las consecuencias de ese vacío. Con unos términos u otros la doctrina legal así lo expresa -vid. SSTS de 21 de marzo , 21 y 22 de mayo , y 15 de junio de 2009 , 6 de mayo , 14 de julio , 13 y 24 de septiembre , 1 , 8 , 13 , 14 y 29 de octubre , 11 y 17 de noviembre , 1 , 10 , 21 y 22 de diciembre de 2010 , 10 de enero y 16 de febrero de 2011 - y entiende contradictorio alegar la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de las pruebas efectivamente practicadas.

II.- Venimos repitiendo que el Juez disfruta de soberanía para la estimación y valoración de la prueba como facultad propia de los Tribunales y sustraída a los litigantes, quienes pueden aportar las pruebas pero no imponer su evaluación. Las mismas están sujetas a ponderación, en concordancia con las restantes, en valoración conjunta, con predominio de la libre apreciación, potestad del tribunal de instancia, y aunque el recurso ordinario de apelación se concibe como una revisión del procedimiento anterior, y permite al tribunal ad quem resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, tanto procesales como de fondo, no puede ser utilizado como medio que canalice la sustitución del proceso valorativo de las pruebas llevado a término en la instancia, objetiva e imparcialmente, por el propio del recurrente en defensa de sus intereses particulares; e incluso el ejercicio por el Juzgador de primer grado jurisdiccional de la facultad para apreciar libremente y en conciencia las pruebas ha de respetarse por la Sala siempre que tal proceso valorativo se motive o razone en lo necesario y no sea ficticio, o ponga de relieve un manifiesto y claro error, con magnitud y claridad que haga necesaria, conforme a criterios objetivos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la sentencia; más concretamente podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba practicada en su presencia en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales (vid. las sentencias del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1.993 , y del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1.990 , 26 de julio de 1.994 y 7 de febrero de 1.998 ) o si se ha infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio de prueba de los que se haya practicado, omitido la valoración de un medio o tenido en cuenta indebidamente otro.

III.- Igualmente en el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil el Juzgador realiza su tarea valorativa de la prueba pericial según el criterio de la sana crítica, sin apoyo en una norma preestablecida, como indica el artículo 348 de la Ley, y siguiendo el principio de la valoración conjunta, y motivada, por exigencia del artículo 120 de la Constitución española que tiene expresa plasmación en el artículo 218.2 de la Ley procesal . La libre valoración de la prueba pericial ha sido reiteradamente destacada por la Jurisprudencia, así por ejemplo la sentencia de 10 de febrero de 1994 , para la cual la misión del perito es únicamente asesorar al Juez ilustrándolo sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar la facultad de valoración del informe que recibe, de modo que el Juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, o si existen varios aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos, e incluso sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por sí según su preparación para conocer y apreciar el objeto o la cuestión litigiosa que hubiera necesitado de la intervención de otra persona que tenga los conocimientos científicos, artísticos o prácticos requeridos por las circunstancias del caso (vid. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2002 , 25 de septiembre y 2 de octubre de 2001 ). El dictamen pericial será tanto más convincente cuanto más preciso, adaptado al caso y fundado sea, careciendo de fuerza los que adolecen de tal fundamentación, de ahí que las sentencias de 30 de junio y 29 de noviembre de 1994 , 11 y 18 de julio de 1995 recuerden que no son las conclusiones por sí solas las que determinan la eficacia probatoria de esta prueba, sino los razonamientos y el encadenamiento lógico de dichas conclusiones a los datos que constituyen el punto de partida. En el caso de dictámenes contradictorios el órgano judicial debe discernir cuál considera más certero y convincente, poniendo en relación esas pericias con otros medios de prueba practicados en el pleito, como los interrogatorios de las partes, documentos y declaraciones testificales, para así elegir el que resulte más convincente y objetivo, teniendo en cuenta los medios e instrumentos empleados y los datos en que se sustentaron, y la competencia y formación profesional o cualificación de los técnicos, (vid. sentencias de 28 de noviembre de 1992 y 10 de febrero de 1994 ) y razón de ciencia o superior explicación racional que ofrezcan.

Ese mismo postulado -sana crítica- es aplicable en trance de valorar las pruebas de interrogatorio de partes - artículo 316.2 de la Ley procesal - testifical -artículo 376- y documental privada -artículo 326.2-.

CUARTO.-Dicho lo anterior, resulta elemento esencial del procedimiento el contrato de arrendamiento de obra suscrito entre los litigantes el 27 de abril de 2012 para la ejecución de los trabajos de construcción del proyecto de adecuación de zonas comunes en la DIRECCION000 , de acuerdo con las especificaciones que tiene el Proyecto redactado por el Arquitecto D. Alberto , de cuyo clausulado resaltamos las cláusulas que ahora interesan:

Decimo novena -Plazos de Ejecución-:

'El plazo de comienzo de la obra se fija el día 17 de mayo de 2012 y la fecha de terminación el día 17 de diciembre de 2012. No obstante, EL CONTRATISTA se compromete a poner todos los medios a su alcance, siempre que no le suponga perjuicio económico para acortar este plazo. El Plan de obra será realizado por EL CONTRATISTA libremente y disponiendo de sus medios humanos, mecánicos y auxiliares, siendo de su única responsabilidad la organización de los trabajos, en coordinación con el resto de la obra (...).'

Vigésima -Disminución de la marcha de la obra-:

'Si se tuviera que disminuir la marcha de la obra por causa de fuerza mayor y no pudiera compensarse con mayor actividad en otros trabajos no afectados, se plantearán las razones, estudiándose conjuntamente con LA DIRECCION la concesión, si procede, de una prórroga. No se considerarán causas de fuerza mayor las que pudieran haber sido previstas o evitadas, ni tampoco tendrán esta consideración los retrasos en recepción de materias primas y otros suministros de cualquier tipo, falta de personal, etc.'

Vigesimo sexta -Rescisión del contrato-:

'Serán causas de rescisión del contrato:

A) Mutuo acuerdo de ambas partes.

B) Suspensión de pagos, quiebra o cualquier tipo de insolvencia o falta de garantía económica por parte de cualquiera de los contratantes.

C) Cuando por cualquier causa, incluida la decisión unilateral y discrecional, no sea posible empezar la obra en veinte días, o se hayan interrumpido por idéntico plazo.

D) Incumplimiento de sus obligaciones por parte de los contratantes.

E) Retraso en la entrega de las obras terminadas, que sea superior al 10% del plazo total de ejecución.

F) La existencia de defectos graves en la ejecución material de los trabajos o instalaciones. Serán considerados defectos graves aquellos que entrañaren disminución en la duración o resistencia prevista para las obras, inadecuación de las obras, peligrosidad evidente de las mismas, menor rendimiento del razonablemente esperado, o existencia de mayor número de averías que en obras similares, o cualesquiera otras circunstancias análogas, a juicio de la Dirección Facultativa. Para la efectividad de esta causa de resolución, será imprescindible que la Dirección Facultativa o la PROPIEDAD hayan requerido previamente al CONTRATISTA para la subsanación de tales defectos, y éste no los haya subsanado.

En el supuesto prevenido en el apartado A), la rescisión se produciría sin más, sin que ninguna de las dos partes puedan reclamarse cantidad alguna por ningún concepto.

En los supuestos previstos en los apartados B) a F), si la rescisión es debida a EL CONTRATISTA, el mismo perderá las cantidades que obraren en poder de LA PROPIEDAD, aún en el caso de haber sido ejecutada la obra que no ha sido todavía valorada, debiendo además EL CONTRATISTA satisfacer un importe correspondiente al diez por ciento de la obra pendiente en concepto de indemnización. Además, LA PROPIEDAD quedará libre para designar a otro Contratista a fin de que finalice la obra, debiendo EL CONTRATISTA desalojar la finca inmediatamente. Si por el contrario la rescisión es causada por LA PROPIEDAD, EL CONTRATISTA tendrá derecho al abono de los trabajos que hubiera realizado hasta la fecha de resolución, así como a un diez por ciento de la obra pendiente de ejecutar por la consideración de lucro cesante y gastos. (...)'.

Es hecho que no se discute que el plazo pactado en el contrato fue prorrogado por un mes. A tal ampliación se refiere el informe del Arquitecto director de la obra, D. Alberto , emitido el 12 de noviembre de 2012, que se aporta como doc. 14 de la demanda, en el que se hace constar que, conforme al escrito de la Constructora de la misma fecha refiriendo las causas que a su entender han impedido la ejecución o marcha de los trabajos y el retraso por ello originado en los plazos acordados en el contrato, y refiriendo en concreto imprevistos del suelo que obliga a modificar los elementos de cimentación existentes en el proyecto para adaptarlo a las nuevas necesidades surgidas en la obra, considera que con ello se ha producido un retraso no imputable a la empresa Constructora y que puede considerarse de 'fuerza mayor'. Añade también que otros acontecimientos surgidos en obra y mencionados en el escrito de la Constructora no suponen retraso alguno por razones de 'fuerza mayor', si bien la lluvia u otras situaciones climatológicas deben considerarse a la hora de fijar unos plazos en contrato, puesto que la obra comenzó el pasado mes de julio y durará hasta el invierno. Por todo ello informa sobre la prórroga solicitada en los siguientes términos:

'1.- Solo existe una circunstancia (derivada de la situación del estrato de apoyo de los elementos de cimentación en la pista de tenis) que ha obligado a retrasar los avances de la obra durante un tiempo que se estima en un mes.

2.- Este mes, sumado a los ocho meses a los que hace referencia el escrito de la empresa constructora, necesarios para la conclusión de los trabajos contratados, permitirá dar cumplimiento a los compromisos adquiridos en contrato particular con la CP DIRECCION000 .

3.- Por lo tanto INFORMO FAVORABLEMENTE una PRORROGA POR CAUSA DE FUERZA MAYOR DE UN MES.'

QUINTO.-Conforme a lo que queda expuesto, resulta elemento esencial del procedimiento el contrato de arrendamiento de obra suscrito entre los litigantes el 27 de abril de 2012 y que es fuerza de ley entre las partes. El referido contrato regula la relación entre las partes y a sus disposiciones se deberá estar.

Como hemos reseñado, en el referido contrato existe fijado un plazo de siete meses -entre el 17 de mayo de 2012 y el 17 de diciembre de 2012- para la ejecución de la obra (cláusula 29), que se va a prorrogar por un mes por imprevistos del suelo. Las obras comenzaron el 20 de junio de 2012, a tenor del Libro de Ordenes. Por lo que, si atendemos a dicha fecha de inicio efectivo de la obra para el cómputo del plazo de siete meses pactado, cumpliría el 20 de enero de 2013, que con la prórroga de un mes que se acuerda en atención a la referida circunstancia concurrente de fuerza mayor, el plazo así ampliado concluía el 20 de febrero de 2013.

Debemos diferenciar entre el que podemos denominar plazo esencial por naturaleza que es aquel que, en función de las características de las obligaciones asumidas, resulta imprescindible respetar para satisfacer el fin buscado por la partes y que, cuando no es respetado, hace imposible un cumplimiento tardío pues frustra totalmente el interés que tenía al menos una de las partes en el contrato, y aquel al que las partes voluntariamente le han dado tal carácter, aunque la obligación pudiera cumplirse tardíamente.

Obviamente, en este caso no nos encontramos en el primero de los supuestos, pues es evidente que posteriormente podría cumplirse con la obligación, sino en el segundo en el que, por decisión de las partes, se pactó que el retraso en la entrega de las obras terminadas que sea superior al 10% del plazo total de ejecución facultaba a la Propiedad a resolver el contrato, perdiendo el Contratista las cantidades que obrasen en poder de la Propiedad aún en el caso de haber sido ejecutada la obra que no haya sido todavía valorada.

Que el plazo de cumplimiento era de gran importancia para la parte se revela del propio contrato, que incluso contempla expresamente que 'el contratista se compromete a poner todos los medios a su alcance, siempre que no le suponga un perjuicio económico, para acortar este plazo', tratándose de obras de adecuación de las zonas comunes -instalaciones deportivas y accesos a las mismas, paseos peatonales- que se realizan en una urbanización habitada donde una obra abierta en zonas comunes supone un peligro evidente, además de que claramente se pretendía que estuvieran concluidas para cuando finalizara el invierno. Lo que debió ser conocido e indudablemente valorado por la demandante cuando suscribe el contrato. Así las cosas, la Contratista conocía el plazo y lo firmo y aceptó, y respondía a una necesidad y a una realidad cierta, no siendo caprichoso ni aleatorio o de menor importancia.

En definitiva fueron las partes, en uso de la autonomía de la voluntad, las que le dieron la condición de plazo esencial y determinante a la entrega de las obras. El plazo fue fijado, por voluntad de las partes, como fecha determinante o esencial para el cumplimiento del contrato, permitiendo a la Propiedad, en caso que no fuera respetado, resolver el contrato.

Solamente se excepciona a dicho plazo la hipótesis de concurrencia de circunstancias que constituyan fuerza mayor, supuesto del que se excluye expresamente 'las que pudieran haber sido previstas o evitadas', y que supone la correlativa prórroga del plazo establecido por el tiempo que la dirección de obras estime imputable a tales circunstancias y lógicamente con la aceptación de la Propiedad.

No podemos aceptar que en este caso concurriese otro supuesto de fuerza mayor, un evento de imposible previsión, distinto al que determinó la prórroga convenida de un mes -imprevistos del suelo que obliga a modificar los elementos de cimentación existentes en el proyecto para adaptarlo a las nuevas necesidades surgidas en la obra-. En orden a las supuestas causas no imputables a la recurrente, que le imposibilitarían finalizar las obras en las fechas convenidas, resulta paladino que incumbía a la contratista acreditar esos impedimentos, su naturaleza e intensidad, sin que pueda exculparse alegando el retraso sufrido en los trabajos por unas afirmaciones que no consta tuviesen incidencia relevante en el retraso.

Se refiere, en concreto, en su demanda la actora y ahora apelante a las lluvias durante el período en que se desarrolló la obra. Ahora bien, teniendo en cuenta que las inclemencias climatológicas constituyen un fenómeno no infrecuente en período otoñal e invernal, y que en el propio contrato se contempla como posible la concurrencia de circunstancias de fuerza mayor, pero excluyendo las que 'hubieran podido ser previstas o evitadas', lo verdaderamente determinante desde el punto vista jurídico sería ponderar si, en atención a una inusitada intensidad o anormal frecuencia durante el periodo de tiempo contemplado, las contingencias de esa naturaleza que hubieran surgido en el caso que nos ocupa podrían o no considerarse como imprevisibles en sentido propio, capaces de justificar que los trabajos se retrasaran.

Nada hay en las actuaciones que nos induzca a pensar en esa imprevisibilidad. De principio, importa destacar que de los informes pluviométricos de precipitaciones aportados por la actora, que corresponden a enero y febrero 2013, no se desprende que se hubieran producido en esos dos meses lluvias especialmente intensas en la comunidad de Madrid, pues en enero las precipitaciones se sitúan en valores de 'húmedo' y 'normal' y en el mes de febrero en valores en general 'normales'. Desde dicha perspectiva, no se justifica que como consecuencia de lluvias caídas en la zona en el período en que se desarrolló la obra los trabajos tuvieran que interrumpirse, o la incidencia de los efectos de esas pretendidas lluvias en el curso de las obras, ni desde luego que éstos tuvieran que ser sustancialmente mayores y en qué medida a los derivados de los días de lluvia normal en la zona, supuestos que obviamente tendrían que haber entrado dentro de los eventos previsibles por la demandada a la hora de establecer los tiempos de ejecución de la obra; no siendo por otra parte, como ya se ha apuntado, extraña la lluvia en el otoño e invierno. De modo que se trata justamente de circunstancias cuya incidencia negativa en el desarrollo de la obra pudo corregirse mediante una adecuada planificación, contando con la época en la que iban a desarrollarse las obras, y que por ello no son constitutivas causa de fuerza mayor, y por ende impeditivas del cumplimiento del plazo pactado. El informe del Arquitecto de la obra Sr. Alberto de fecha 12 de noviembre de 2012 lo que nos muestra es que en ese momento solo se contempla la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor -relacionado con las condiciones del suelo-, y que otros acontecimientos surgidos en la obra, que habría planteado la Contratista, entiende que no suponen retraso por tal causa.

En definitiva, la demandante no ha llegado a justificar que el retraso en la entrega de la obra se debiera a causas de fuerza mayor, por lluvias o concurrencia de cualquier otro evento de imposible previsión; que es lo que alega en su demanda, resultando novedoso en la alzada el argumento de la existencia de errores en el proyecto que habrían dado lugar a obras distintas y ampliaciones en punto a justificar esos retrasos en la ejecución, circunstancia que determina su inmediato rechazo a tal fin conforme a la disciplina del art. 456 de la L.E.C .

Además, no solo se incumple el plazo, sino que cuando se resuelve el contrato (tres meses y diez días después de su finalización incluido el mes de prórroga convenido), la obra está sin concluir. Así se indica en el informe pericial aportado por la propia actora, y se aprecia sin dificultad en el acta notarial de presencia de fecha 21 de mayo de 2013. También la Contratista lo reconoce en su correo de 9 de abril de 2013 que se reproduce en el de 10 de abril de 2013 que el Arquitecto de la obra remite a la Propiedad, en el que la Contratista, tras expresar su buena disposición para alcanzar un acuerdo común en la terminación de la obra, señala que de un reconocimiento visual de la obra puede considerarse que el avance real puede ser de un 75/80%. Y la obra se encontraba sin actividad, como afirma el Arquitecto de la obra, Sr. Alberto , en su declaración como testigo, lo que atribuye a la falta de materiales y de pago a los proveedores que incumbía a la Contratista.

SEXTO.-Por consiguiente, el plazo fue incumplido por la Contratista, y se trata de un incumplimiento grave y relevante y no un mero retraso, siendo fue motivo justificado para la resolución del contrato, que se encuentra amparado en la ley, tomando la Propiedad tal decisión en virtud de lo pactado expresamente por las partes en tal sentido en el contrato.

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 2007 indica que, 'hay que partir, al efecto, de que no todo incumplimiento (en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado con lo debido) es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática ( sentencias 25 de febrero de 1978 , 7 de marzo de 1983 y 22 de marzo de 1985 , entre otras muchas). Por ello se habla como una categoría específica de los incumplimientos resolutorios. Ello sentado, la identificación, en cada caso, de ese incumplimiento resolutorio corresponde, en primer término, a las partes, en ejercicio de su potencialidad normativa creadora. Pero, en defecto de previsión negocial que permita conocer la voluntad de los contratantes al respecto, se exige que el incumplimiento sea esencial (de entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes, en términos de la antes mencionada sentencia de 22 de marzo de 1985 ), lo que acontecerá cuando, como consecuencia de él, el contratante perjudicado se vea privado sustancialmente de aquello que tenía derecho a esperar razonablemente de la ejecución correcta del contrato'.

En el mismo sentido la sentencia de 28 de junio de 2015 expresa que 'Esta Sala ha declarado en Sentencia de 30 de abril de 2010 (Rc. 677/2006 ), que el art. 1255 del CC permite a las partes contratantes tipificar determinados incumplimientos como resolutorios al margen de que objetivamente puedan considerarse o no graves o, si se quiere, al margen de que conforme al art. 1124 del CC tengan o no trascendencia resolutoria. Igualmente en sentencia de 15 de enero de 2012, recurso 765/2010 , se declaró que lo que en principio puede calificarse como obligación accesoria puede constituirse en obligación esencial del contrato, al configurarlo las partes como condición resolutoria expresa ( art. 1281 CC ), diseñando las consecuencias del incumplimiento a través de una cláusula penal '.

En definitiva, voluntariamente las partes, valorando la situación y en ejercicio de la libertad contractual, atribuyeron fuerza resolutoria al incumplimiento del plazo de entrega, al que las partes confieren la condición de esencial y determinante, y que justifica la resolución contractual.

Hasta aquí por tanto la Sala está de acuerdo con el desarrollo argumentativo y conclusiones del Juzgador de instancia.

SEPTIMO.-Ahora bien, se razona en la sentencia que, reconocido el retraso en el cumplimiento del contrato, el actor pierde la posibilidad de reclamar las cantidades no cobradas, y ello aunque hubiera sido ejecutada la obra conforme al contrato reconocida y aceptada por las partes, pues al existir retraso no cabe liquidación del contrato al aplicarse las cláusulas penales del contrato para tal supuesto, que son la resolución y la pérdida de cantidades pendientes. La Sala no comparte tal argumento.

Recordemos que conforme se estipula en la cláusula 26: 'En los supuestos previstos en los apartados B) a F), si la rescisión es debida a EL CONTRATISTA, el mismo perderá las cantidades que obraren en poder de LA PROPIEDAD, aún en el caso de haber sido ejecutada la obra que no ha sido todavía valorada, debiendo además EL CONTRATISTA satisfacer un importe correspondiente al diez por ciento de la obra pendiente en concepto de indemnización. Además, LA PROPIEDAD quedará libre para designar a otro Contratista a fin de que finalice la obra, debiendo EL CONTRATISTA desalojar la finca inmediatamente. Si por el contrario la rescisión es causada por LA PROPIEDAD, EL CONTRATISTA tendrá derecho al abono de los trabajos que hubiera realizado hasta la fecha de resolución, así como a un diez por ciento de la obra pendiente de ejecutar por la consideración de lucro cesante y gastos. (...)'.

Sin embargo, la demandada en momento alguno ha opuesto frente a la actora la aplicabilidad de la clausula penal en el sentido acogido por el Juzgador de instancia. Incluso la correcta hermenéutica de las cláusulas del contrato ( art. 1281 y siguientes CC ), y en concreto la cláusula 26, no deja duda en punto a lo convenido y que la intención de las partes al establecer 'la pérdida de aquellas cantidades que obraren en poder de la propiedad, aún en el caso de haber sido ejecutada la obra que no ha sido todavía valorada', como sanción para el Contratista incumplidor, no vendría referida a las cantidades que el Contratista tuviera pendientes de cobro por parte de la Propiedad, sino a las retenciones practicadas (5%) y que se hallarían en poder de la Propiedad, según lo acordado en la cláusula 30 del contrato; retenciones que en aplicación de la referida cláusula penal representarían una sanción alzada que quedaría en poder de la Propiedad con causa en el incumplimiento por razón de defectos graves en la ejecución o retrasos en la entrega de la obra.

OCTAVO.-Llegados a este punto, el motivo esencial con que articula la actora su recurso alude al rechazo de su pretensión frente a la Comunidad de Propietarios demandada en reclamación de las cantidades que tendría pendientes de cobro por obra ejecutada según el presupuesto inicial y de precios contradictorios, así como por demasías o incrementos de la obra, conforme a la liquidación que presenta, tras la rescisión del contrato de ejecución de obra por parte de la Propiedad, que invoca la falta de cumplimiento del plazo y la realización de trabajos de forma gravemente defectuosa, rescisión que es aceptada por la Contratista, que deja la obra conforme se le insta, y denunciando como motivo esencial de recurso el error en la valoración de la prueba y, en concreto, de los informes periciales, reprochando a la sentencia que no se han valorado los aportados a su instancia y las declaraciones de sus peritos.

Entiende la Sala que sobre esta cuestión la sentencia da cumplida explicación, y valorando los distintos informes periciales obrantes en autos, elaborados, de un lado, por Dña. Marcelina -Arquitecto técnico- y D. Modesto -Topógrafo-, a instancia de la demandante, y de otro por D. Jaime -Arquitecto superior-, a instancia de la demandada, atribuye a este último superior relevancia, por la razón de que, pese a tener aquellos conocimientos técnicos, su imparcialidad como peritos se ve enturbiada por haber participado directamente en la ejecución de la obra, tomando decisiones y asesorando a la demandante constructora, mientras que el perito de la demandada es ajeno a toda la conflictividad existente entre las partes y a todo el proceso de ejecución de la obra, no habiendo intervenido en la misma, y remarcando su mayor capacidad técnica, al tratarse de un Arquitecto superior, con mayor capacitación técnica de conjunto en la dirección de obra de urbanizaciones, frente a los peritos de la actora, Aparejador y Topógrafo. Consideraciones que la Sala no ve razones para alterar, compartiendo la valoración de las pruebas, en la que no se aprecia error exigente de reconducir las conclusiones del Juzgador, obtenidas en base a una apreciación conjunta de los distintos informes periciales obrantes en las actuaciones, y a lo que abunda el criterio de la Dirección Facultativa, D. Alberto , Arquitecto director de la obra, expuesto con contundencia y seguridad en su declaración como testigo, ratificándose en lo expresado en el correo electrónico remitido a la Contratista el 22 de marzo de 2013 que consta en las actuaciones como documento num. 83 de la demanda. En suma, no obstante el desacuerdo de la apelante, el cotejo y valoración de los informes periciales implica una valoración acertada por parte del Juzgador que no vemos razón para modificar.

NOVENO.-En esta tesitura se hace preciso acudir de nuevo el contrato y a las siguientes cláusulas:

Vigésimo primera -Modificaciones de la obra- en la que se establece la necesidad de documentar, firmar y acordar cualquier modificación de la obra u obra complementaria para que pueda ser reclamada.

Vigésimo segunda -Obras complementarias-, que son las que no figuran en el Presupuesto Adjunto y cuya ejecución se decida en el transcurso de la obra principal, quedando sujetas a las mismas condiciones generales que las demás de la obra, así como a las particulares que se convengan.

Vigésimo séptima -Precio del contrato-. El precio de las obras a ejecutar con suministro de materiales y medios necesarios de toda la ejecución del proyecto es el que figura en el Anexo al contrato. Y se establece que las modificaciones no tendrán otra función que la de servir de referencia a la hora de emitir las certificaciones parciales de obra, asumiendo el contratista y considerándolas dentro del precio pactado las posibles variaciones en más o en menos sobre las que sirvieron de base para confeccionar el presupuesto.

Vigésimo octava -Certificaciones-. El pago de la obra se efectuará mediante certificaciones mensuales, que serán consideradas pagos a cuenta de la liquidación final y no constituirán en ningún caso aprobación o recepción provisional de las obras incluidas en la misma. Dentro de los cinco últimos días de cada mes se entregará por el contratista a la dirección la certificación de la obra ejecutada en dicho mes. Todas las certificaciones se extenderán a origen y a buena cuenta, quedando sujetas a las rectificaciones y variaciones que produjese la liquidación final. La Dirección dispondrá de un plazo de cinco días hábiles desde que le fuese presentada la certificación para examinarla y dar su conformidad, o hacer en caso contrario las observaciones que considere oportunas, se entenderá otorgada tácitamente dicha conformidad cuando hubiese transcurrido el citado plazo de cinco días sin que se hubiese manifestado nada en contra. En caso de que sobre alguna partida no hubiese conformidad de las partes se incluirá en la certificación la parte de la misma en la cual exista acuerdo y se desglosará aquella en la cual exista discrepancia, pasando a incluirse su definitivo importe en la siguiente certificación que se expida.

Vigésimo novena -Forma de pago-. A los quince días de la fecha de entrega de las certificaciones la propiedad hará efectiva la misma al contratista siempre que se haya dado su conformidad por la dirección expresa o tácitamente.

Trigésimo primera -Precios contradictorios-. Cuando haya que ejecutar alguna unidad de trabajo nuevo o distinto de los especificados, y no sea imprescindible para el perfecto funcionamiento del edificio, el contratista presentará a la dirección el correspondiente presupuesto de precio contradictorio, el cual deberá ser aprobado por la propiedad antes de proceder a su ejecución. En caso de no existir acuerdo, el contratista quedará relevado de su ejecución. Estos precios se basarán, en todo caso, en los costes existentes en la fecha de la oferta y trabajos análogos que figuren en el presupuesto inicial, estando incluida la revisión de precios. Deberá especificarse el precio de ejecución material y el porcentaje de Gastos Generales y de Beneficio Industrial.

En exégesis de tales estipulaciones se ha de descartar que existiera obra ejecutada pendiente de abonar por la propiedad del presupuesto inicial y de precios contradictorios (que se reclama por un total de 26.015,54 euros), así como incrementos o demasías de obra (por un total de 64.573,79 euros), pedimento que la Sala entiende que no puede prosperar al considerar que la Contratista actora no ha probado de modo cumplido y suficiente, conforme le corresponde conforme al art. 217 LEC , su realidad.

Como se concluye en el informe del perito Sr. Jaime , la obra terminada no difiere de la contratada en inicio por la comunidad de propietarios. Lo que ya se puso de relieve por el Arquitecto director de la obra, Sr. Alberto , en su correo electrónico de 22 de marzo de 2013, al señalar: i) que las partidas suprimidas por la Propiedad no suponen cambios sustanciales en la definición proyectual de la propuesta constructiva ni en su replanteo; ii) que en ningún momento se ha solicitado por la Propiedad la modificación de la planimetría base aprobada en función de los acuerdos adoptados con la Contratista; iii) respecto del movimiento de tierras que esta Dirección ha insistido a la empresa Constructora hasta la saciedad la necesidad de realizar un control exhaustivo del replanteo de niveles de rasante en parcela desde el comienzo de la obra, el transporte de tierras a vertedero por encima del volumen anterior no es achacable a imprevistos, sino a las repetidas equivocaciones que en este sentido ha tenido la contrata; iv) respecto de trabajos, no entran en el alcance del presupuesto contratado, que no existen variaciones representativas respecto a la realidad replanteada sobre el terreno, y todas las unidades de obra incluidas en el contrato eran conocidas con anterioridad al comienzo de los trabajos, no habiendo surgido ninguna más durante el transcurso de la obra hasta la fecha; v) respecto de modificaciones introducidas por la Propiedad con posterioridad a la firma del contrato con la Constructora, se trata de elementos que no afectan a la integridad de la propuesta y tampoco implican modificaciones de importancia respecto a la licencia concedida. Y así lo viene a ratificar en su declaración testifical.

Importa desde luego destacar, como hecho relevante, que la actora reconoce en correo electrónico de fecha 25 de mayo de 2013 (doc. 9 contestación) que no le quedaba deuda alguna por cobrar apenas cinco días antes de recibir la comunicación resolutoria del contrato: 'EL IMPORTE DE LO QUE CONSIDERAMOS QUE QUEDA PARA TERMINAR LAS PARTIDAS QUE LA COMUNIDAD DEBERÍA PAGAR. SOLO LOS PROVEEDORES Y LOS SUELDOS'. Y tanto el pago a proveedores como los sueldos, conforme al contrato, no son a cargo de la propiedad. En cuanto a posibles trabajos añadidos o modificaciones sobre el presupuesto de la obra, en el documento suscrito por la Constructora, la Propiedad y Arquitecto director de la obra se pactó que la obra no excedería del presupuesto: 'En todo momento se pacta con la constructora el hecho de que estas partidas no constituyen un incremento en el precio global de la obra, sino que significarán un cambio en el alcance de lo ya contratado y se ejecutarán en lo posible con cargo al presupuesto original' (documento 11 contestación). Ambos documentos no han sido objeto de impugnación por parte de la actora. Por otro lado, la Contratista dejó la obra sin acabar, algo que no se concilia en absoluto con que existan demasías o incrementos en la obra, que se valoran en el informe pericial aportado por la demandante nada menos que en 69.573,79 euros, cuando en la cláusula 21 del contrato se establece la necesidad de documentar, firmar y acordar cualquier modificación de la obra u obra complementaria para que pueda ser reclamada, y nada acredita la conformidad escrita, ni siquiera tácita, de la Propiedad al respecto.

DECIMO.-Partiendo del presupuesto inicial pactado -mayo de 2013- de 188.980,03 euros incluido IVA (160.152,57 euros sin IVA), según el informe del perito Sr. Jaime los trabajos ejecutados por la Contratista se cuantifican: Respecto de partidas contratadas en 115.663,53 euros y por partidas de 'precios contradictorios' en 8.267,19 euros, lo que suma 123.930,72 euros, más 382,75 euros por partidas 'demasías de obra', lo que hace un total de 124.313,47 euros. Se toman en consideración cinco certificaciones de la obra general (la última de 21 de marzo de 2013), además de una primera certificación por ampliación el 4 de diciembre de 2012, una segunda certificación por precios contradictorios el 15 de enero de 2013 y otra tercera certificación por precios contradictorios el 21 de marzo de 2013, así como varias facturas de fecha 22 de abril, 6 de mayo y 13 de mayo de 2013, ascendiendo la suma abonada por la Propiedad a un total de 140.190,99 euros (126.338,69 euros sin IVA). Aunque en el informe pericial aportado por la actora se incluye una sexta certificación relativa al presupuesto inicial por un total de 143.363 euros, así como una única certificación por precios contradictorios, por un total de 10.087,90 euros, ambas aparecen fechadas el 28 de junio de 2013, con posterioridad a la resolución del contrato, y sin las firmas del Contratista ni de la Propiedad. Por otro lado, la propia actora reconoce que se le han abonado 140.179,15 euros (127.435,56 euros más IVA). Suma prácticamente coincidente a la que se llega en el informe del perito Sr. Jaime aportado por la demandada.

Por consiguiente, la valoración total de la obra ejecutada, según el informe pericial de la demandada, es de 124.313,47 euros (no tenemos en cuenta los 4.783,80 euros que se deducen por deficiencias), y minorando como también hace el perito Sr. Jaime la retención del 5% (6.215,67 euros), se obtiene una cantidad total a pagar de 118.097,80 euros, cuando la Propiedad ha hecho pago por un total de 126.338,69 euros (sin incluir el IVA). Y ello al margen de las cantidades que hubiera tenido que satisfacer para la finalización de la obra y reparación de deficiencias; lo cierto es que la demandada no plantea formalmente compensación ni reconvención, sino la desestimación a la demanda.

En definitiva, conforme a todo lo expuesto, no asiste la razón a la apelante y se impone el rechazo a sus pretensiones, desestimado los motivos de recurso si bien por razones no totalmente coincidentes con las que se recogen en la sentencia apelada.

DECIMO PRIMERO.-Para finalizar, se plantea con carácter subsidiario el motivo atinente a las costas procesales de la primera instancia, argumentado la apelante que concurren serias dudas de hecho que justificarían su no imposición.

Esta Sección 11 en sentencia de 23 de junio de 2014 expresaba al respecto:

'El Tribunal Supremo, en su sentencia de 10 de diciembre de 2010 , entre otras, tiene declarado que el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523,I LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007 ). No obstante, añade el Alto Tribunal, dicha excepción se configura como una facultad del juez (SSTS 30 de junio de 2009 , 10 de febrero de 2010 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Los requisitos para la apreciación de 'serias dudas de hecho o de derecho' que excluyen la expresa imposición de costas a pesar de producirse el vencimiento previsto en el artículo 394, son dos, según se viene contemplando en las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales (SSAP de Valencia, Sec. 8ª, de 27 de marzo de 2.007; de León, Sec. 1ª, de 5 de junio de 2.009; de Madrid, Sec. 8ª, de 30 de abril de 2012; de Pontevedra, Sec. 1ª, de 22 de noviembre de 2012; de Salamanca, Sec. 1ª, de 22 de abril de 2013, entre otras), a saber: 1º. Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares. 2º. Ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico.'

La Sala no estima que en este caso concurran tales dudas fácticas o jurídicas que permitan hacer uso de la excepción que el artículo 394 LEC establece al principio general del vencimiento objetivo. Ninguna duda fáctica o jurídica, salvo las lógicas derivadas de todo procedimiento judicial, se aprecian, por lo que no existe fundamento alguno para el ejercicio de la facultad excepcional legalmente prevista y para apartarse del criterio del vencimiento objetivo que informa el precepto legal.

DECIMO SEGUNDO.-Aunque se desestima el recurso, dado que la Sala no comparte en su totalidad los razonamientos del Juzgador de instancia, entendemos por ello que no procede la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia, conforme a los art. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal de ANTEO HABITAT S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Majadahonda de fecha 2 de julio de 2.015 ,CONFIRMANDOdicha resolución; sin especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas procesales de la alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0685-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe