Sentencia CIVIL Nº 477/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 802/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

251658240

RECURSO DE APELACIÓN 802/2016

ÓRGANO JUDICIAL ORIGEN:JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 61 DE MADRID

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1277/2013

APELANTES/DEMANDANTES:D. Eduardo Y Dª. Natividad

PROCURADORA Dª. GLORIA RINCÓN MAYORAL

APELADA/DEMANDADA:BANKINTER S.A.

PROCURADORA Dª. MARÍA DEL ROCÍO SAMPERE MENESES

PONENTE: ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO.

SENTENCIA Nº 477

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1277/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid, a instancia de D. Eduardo y Dª. Natividadcomo parte apelante-demandante, representados por la Procuradora Dª. GLORIA RINCÓN MAYORAL, contra BANKINTER S.A.como parte apelada- demandada, representada por la Procuradora Dª. MARÍA DEL ROCÍO SAMPERE MENESES; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de noviembre de 2015, sobre acción de nulidad de contrato y reclamación de cantidad.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/11/2015, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rincón Mayoral, en nombre y representación de Natividad y Eduardo absolviendo de los pedimentos contenidos en la misma a Bankinter S.A., sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dª. Natividad y D. Eduardo, que fue admitido, confiriéndose traslado a la parte contraria BANKINTER S.A. que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección donde han comparecido los litigantes. Por la parte apelante se solicitó en su escrito de interposición de recurso la práctica de prueba testifical pericial, inadmitiéndose por la Sala mediante Auto de fecha 2 de noviembre de 2016, y no considerándose necesaria la celebración de vista, quedaron las actuaciones pendientes para deliberación, votación y fallo por la Sala, señalándose para llevar a efecto la resolución del mismo por la Magistrada Ponente el DÍA 19 DE DICIEMBRE DE 2016, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.-Se promovió demanda por D. Eduardo y Dª. Natividad solicitando la declaración de nulidad de los contratos denominados Intercambio/Cuotas tipos, suscritos con la entidad Bankinter SA, y la consiguiente condena a la demandada a reintegrar al actor 16.437,92€, más los intereses calculados desde el momento en que dichas cantidades se entregaron a la entidad bancaria, así como la condena a Bankinter a devolver las liquidaciones negativas devengadas durante el procedimiento dado que el producto finaliza en diciembre de 2014, y los intereses desde que se abonaron dichas cantidades a la entidad, cifrándose la cantidad definitiva en la Audiencia Previa en la suma de 23.160,29€. Se alegaba como causa de la nulidad la concurrencia de un vicio de consentimiento respecto al error esencial sobre el producto contratado, dada la falta de información previa suficiente por parte de la entidad bancaria a la demandante.

Se negaba por la entidad bancaria Bankinter SA, la concurrencia del vicio invocado, alegando que la parte fue informada puntualmente de todos los aspectos de la operación, y que además aceptaron las liquidaciones positivas, tratándose de un producto claro, que no se comercializó como un seguro.

La Sentencia que ahora se apela por D. Eduardo y Dª. Natividad, desestimó íntegramente la pretensión de nulidad de los contratos, al considerar acreditada que les fue prestada la necesaria información previa sobre la referida operación a los clientes y que la entendieron.

TERCERO.- Por la representación de D. Eduardo y Dª. Natividad, se denuncia error en la valoración de la prueba para concluir la inexistencia de vicio en el consentimiento de los demandantes, en lo que afecta a su comprensión del contenido del contrato, y la información prestada.

Entendemos que antes de entrar en la valoración probatoria concreta, hemos de centrar la naturaleza y consecuencia de estos tipos de contratos, cuestión ya ha sido tratada ampliamente en resoluciones de esta misma Sala, que habrán de tenerse en cuenta en cuanto resulten de aplicación al caso.

Respecto a la valoración de los contratos denominados Intercambio/Cuotas tipos, entendemos que se trata de un contrato referido a un producto financiero complejo, tal y como reiterada doctrina del TS ha señalado.

Para centrar el tema, debemos con carácter previo establecer como premisa, que nos encontramos en realidad ante un contrato de permuta financiera de tipos de interés o en la terminología anglosajona 'swap' (intercambio), empleándose igualmente las expresiones 'IRS' (Interest Rate Swap) que es la que se emplea en el presente caso y permuta financiera entre otros. En ellos las partes se comprometen a intercambiar un tipo de interés fijo por otro variable, de manera tal que resultará beneficiado, en las liquidaciones correspondientes, quien haya pactado el interés fijo si el variable es superior, o por el contrario el que haya pactado el interés variable si éste es inferior al fijo contratado.

Esta Sala señalaba entre otras sentencias en la de fecha 30 de julio de 2012 que 'los contratos litigiosos denominados en la doctrina científica contrato de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona swap), constituyen un contrato aleatorio y atípico, pero lícito al amparo de los artículos 1.255 del Código Civil y 50 del Código de Comercio, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de 'collar con barreras', que las partes firmaron el día 9 de julio de 2008 puede decirse que es uno de los tipos de contratos de permuta de tipos de interés, con notables similitudes con los denominados 'swap' de tipo de interés, en que la prestación de cada parte está referenciada a diferentes índices de tipo de interés sobre un capital que es meramente nominal, siendo su pretendida finalidad la cobertura frente a las fluctuaciones del tipo de interés. En virtud de este contrato ambas partes se comprometen recíprocamente a abonarse una suma en función de las variaciones que experimente un determinado tipo o índice de interés por debajo o por encima de los términos inferior y superior pactados (denominados floor y cap), calculándose aquella en función del nominal fijado, periodo de liquidación contemplado y porcentaje de diferencia de aquel tipo con alguno de dichos términos, todo ello conforme a las fórmulas fijadas en contrato y teniendo presente que, caso de subida del tipo referencial más allá del cap, se establece una barrera que caso de alcanzarse por éste da lugar a que la cantidad a satisfacerse se calcule entonces únicamente en función de un diferencial fijado en el contrato al margen de la distancia entre el nivel alcanzado y el cap'.

Dada pues la configuración de este producto, la calificación como complejo, repetimos, la sostiene la mayor parte de la doctrina, cuando considera que esta clase de contratos no son de fácil comprensión, ya que 'los expertos definen este tipo de contratos como propios de la ingeniería financiera, propios de grandes empresas, son contratos especulativos y de inversión, con un tremendo riesgo'. Y en el mismo sentido se pronuncian la mayoría de las AAPP, entre las que se encuentra esta misma sección, en las resoluciones de 30/7/12 o 6/6/13 entre otras.

Por lo cual no cabe estar a la sencillez y claridad de sus cláusulas, para despreciar la necesidad de una información previa o asesoramiento, que se presenta como elemento necesario para conformar la voluntad decisoria del cliente por toda la doctrina, en este tipo de contratos. Hasta tal punto que la posterior modificación de la LMV, así lo califica expresamente en el art. 79 bis.

Y es más la reciente sentencia del pleno del TS, de fecha 20/01/2014 referida a la contratación de este tipo de productos de financieros, parte de la existencia de una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, lo que como ya hemos sentado no acaece en el presente caso. Considerando que 'la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a lareseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución, sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información, y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Esta conclusión del pleno, respecto de este tipo de contratos resulta contraria claramente el planteamiento de la demandada y al criterio que se recoge en la sentencia apelada, pues estos contratos son calificados de complejos, al igual que lo hace el legislador exigiendo un plus informativo, que no puede quedar limitada la mera lectura de un contrato, cuyas cláusulas no aportan claridad alguna respecto a los riesgos asumidos en las liquidaciones a practicar, pues se ignora el alcance de las mismas.

Ya hacíamos referencia en la sentencia de esta sección de 30/7/12 antes citada, a los especiales deberes asumidos por la entidad bancaria, comercializadora del producto, diciendo que 'junto a lo anterior, resulta conveniente recordar las exigencias de diligencia, transparencia e información que se imponen a las entidades crediticias en sus relaciones con clientes a fin de evitar todo abuso derivado de su posición preeminente en los mercados financieros cuando se trata de ofertar o concertar determinados productos de dicha naturaleza como el que nos ocupa, pudiendo ser la verificación de su observancia instrumento adecuado para comprobar si se facilitó al cliente la información suficiente excluyente del error'.

Por ello, y aun cuando nos ocupemos más extensamente de las cláusulas contractuales, cuando tratemos el error en la formación del consentimiento de los clientes, debemos partir de la valoración como complejo de los términos del contrato, objeto del litigio.

CUARTO.-Por los recurrentes se denuncia en su segundo motivo la infracción del Art. 217 referido a la carga de la prueba en cuanto que a que no se ha demostrado por BANKINTER que cumplió con sus deberes de información, deber que le exigible por LMV a las entidades financieras.

Conviene recordar respecto a la carga de la prueba, que el criterio mayoritariamente seguido por la jurisprudencia considera que incumbe a la entidad bancaria acreditar que el deber de información que la legislación le impone ha sido debidamente cumplido, ya que de lo contrario se impondría al demandante la carga de una prueba de un hecho negativo (Ver Sentencias de esta Sala de 27 de Noviembre y 11 de septiembre de 2013, y Baleares, sección 3ª, de 17 de octubre de 2012, Valencia, 26 de abril de 2006, León, Sección 1ª, de 5 de marzo de 2013 y Orense, sección 1ª, de 28 de febrero de 2012).

Siguiendo las tesis de las sentencias dictadas por esta sección como la de fecha 15-3-2013, y partiendo de la doctrina mayoritaria sobre el error como vicio en el consentimiento emitido por el demandante, la conclusión es contraria a la que se llega en la resolución dictada, y ello porque en todo caso debemos descartar la condición de expertos financieros de los demandantes apelantes, pues el que dispongan de estudios universitarios, cual son los de farmacia e ingeniería, es lo cierto que estos no revelan formación financiera alguna, ni se ha demostrado tengan experiencia en materia inversora.

Conocido es, por ser abundante la jurisprudencia al respecto, que el error vicio, el único susceptible de determinar la nulidad del contrato, requiere de dos presupuestos para anular el contrato: su carácter esencial, por recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto de contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( artículo 1.266 del Código Civil), y su carácter excusable o invencible, pues de haberse podido desvelar la equivocación con la diligencia exigible a quien dice haberla padecido, no puede oponerlo al otro contratante.

La Sala primera del Tribunal Supremo recogiendo esta doctrina jurisprudencial, al pronunciarse sobre el error vicio en la contratación de un swap, en Sentencias como las de 683/2012, de 21 de noviembre, y 626/2013, de 29 de octubre, concreta que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error'.

Por lo demás, el examen del error es siempre casuístico, sin que puedan establecerse patrones generales, pues está en relación a las concretas circunstancias subjetivas y objetivas, en que se concluyó el contrato.

QUINTO.-Atendiendo a este especial casuismo, esta Sala, tras revisar la documental aportada y las declaraciones vertidas en el acto del juicio, que se han podido examinar por el visionado de la grabación de dicho acto, estima que los hechos a considerar para resolver la cuestión planteada son los siguientes:

1º.- En diciembre de 2004 tanto los demandantes como la entidad demandada, conciertan un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, por 309.000€.

2º.- En fecha 11/12/06 doc. 2 firman el contrato de intercambio de tipo de interés/cuotas, siendo el porcentaje de intercambio sobre el nominal del préstamo de un 75%, con una comisión de apertura 0,00€ y una comisión de cancelación 0,00€. Este producto tuvo una liquidación positiva de 19€ mensual durante el primer año, pero a partir del siguiente se sumaron liquidaciones negativas que alcanzan en septiembre de 2013 la cuantía de 16.667,89€.

3º.- D. Eduardo estudio ingeniería industrial, sin acabar dicha carrera y es perito tasador; y Dª. Natividad, es farmacéutica y trabaja como inspectora de sanidad de la comunidad de Madrid. Sin que conste que tuvieran conocimientos financieros específicos, careciendo de estudios especializados, y sin reunir los requisitos legales para considerarles inversores profesionales.

4º.- No existe documento alguno que acredite planteamiento de simulacro o cálculo sobre las consecuencias de la bajada de tipos de interés, y el coste de la cancelación anticipada. Negando los recurrentes que se hubiera realizado simulación alguna.

5º.- En el punto 14 referido a las condiciones particulares de los contratos de intercambio de tipo de interés/cuotas de 11/12/06 doc. 2, se indica la fecha de inicio y fin de la comercialización, fecha de inicio del producto y fecha de vencimiento, que el tipo de referencia del préstamo y del intercambio es R0004.

Si estudiamos este contrato observamos, que no presenta la suficiente claridad dada la compleja relación que contemplan, para obviar la información que se exige normativa y doctrinalmente, pues no cabe olvidar cómo se desarrolló la fase previa a la conclusión del contrato, que, por lo demás, es típica de las relaciones entre entidades bancarias y clientes. Así se evidencian en los mails obrantes al folio 33, y lo reconoce la empleada del banco, Sra. Estibaliz quien fue la que le ofrece los Derivados como un producto para cubrir las subidas de tipos de interés, en los créditos concertados con Bankinter. Probándose suficientemente que fue la entidad bancaria la que oferta el producto que luego se firmó en las oficinas de la entidad. Sin que nos conste en modo alguno que se les advirtiera los clientes sobre que las bajadas de tipo de interés no estaban cubiertas, o de los costes de la cancelación, cuya comisión en el contrato aparecía a coste cero.

Tampoco existe documento alguno sobre la práctica de simulación realizada a los clientes respecto a este producto, y ello pese a haber requerido a la entidad bancaria en dicho sentido.

Por tanto es un hecho probado que fue el Banco el que propone las operaciones, en un contexto de comercialización de un determinado producto, al albur de la suscripción y pendencias de operaciones de crédito, y la razón determinante para impulsar a contratar que se ofrece al cliente, es la cobertura frente a posibles situaciones alcistas en los tipos de interés.

Salvo para personas que tengan conocimientos financieros específicos, y que conozcan por ello el funcionamiento genérico del derivado, y sobre tal base puedan hacerse cabal idea de cuál es el contenido del contrato, la redacción de dicho contrato impide considerar que a través de su lectura, por más atenta que sea, se pueda discernir cuáles son las consecuencias de la contratación que se lleva a efecto.

Determinando con ello, que no se pueda considerar que a través de la suscripción de dichos documentos, se haya producido la prestación de la voluntad contractual en los términos que exige el artículo 1.262 del Código civil.

Como ya hemos dicho en sentencias de esta Sala sobre este mismo producto, 'el consentimiento contractual ha de suponer aceptación sobre la cosa y causa del contrato, es decir sobre el contenido de aquello sobre lo que se conviene, y lo arcano y tecnificado del contrato es insuficiente para ello, y con mayor razón aún no cabrá entender que tales referencias al Euribor, y a pagos y cobros a realizar por las partes en atención a ello, permitan considerar que se ha cumplido la normativa contenida en la Ley 24/1988 de Mercado de Valores y el Real Decreto 629/1993 sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que impone rigurosos requisitos en lo relativo a la claridad de la información que de recibir el cliente'.

Cabe concluir ante los datos obrantes que tal y como sostienen los recurrentes, la idea que se llevaron como clientes es el de tener asegurado o cubierto un margen de amortiguación de la subida de intereses, calificándolo como de una especie de seguro, pudiendo en todo caso hacer uso de la cancelación anticipada sin coste alguno.

Y aquí reside el problema, pues si atendemos a las cláusulas contractuales, difícilmente pueden los demandantes extraer las graves pérdidas, que les produciría tanto la bajada de interés como la aplicación de la cláusula anticipada. A tenor de los términos contractuales, ni puede calcular, con el contrato en la mano, su coste, ni tiene elementos seguros para contradecir la liquidación que le pasa el Banco, pues nada concreto dice el contrato.

Por tanto la información que daba el propio texto contractual, tanto en lo que afecta al pago de la liquidación de intereses como en orden a la cancelación anticipada, es tan inconcreta y genérica, que, no se puede determinar de antemano bajo qué condiciones se efectuará la liquidación consiguiente, tanto respecto a los intereses, como en cuanto a la cancelación.

Por ello se alzaba como un elemento necesario para la conformación de la voluntad sobre el objeto del contrato, el necesario asesoramiento o información exigido por la doctrina, a efecto de salvar la desproporción entre la entidad, que comercializa servicios financieros y su cliente.

De las pruebas testificales, así como de la documental reseñada, no consta que se explicara al cliente el riesgo cierto de esta operación en concreto remitiéndose los empleados de la entidad bancaria a prácticas generalizadas, sin que se haya aportado documento de simulación alguno que ilustrara al cliente sobre los riesgos que asumía. Tampoco consta que se le informase del coste de la cancelación anticipada que pudiera decidir, siendo manifiesta la ausencia de todo documento que demuestre que se le hicieran simulaciones o que se le ofreciera información detallada, clara y precisa sobre dicho tipo de cancelación.

En consecuencia no podemos considerar probado que se efectuase algún tipo de simulación aplicando distintos intereses o sobre la consecuencia de la cancelación, tratándose en su caso de meras manifestaciones verbales sin constancia de su relevancia. Por ello, tratándose únicamente de hipotéticos datos verbales, no queda probado que tales informaciones fuesen lo suficientemente explicativas y detalladas para formar un criterio claro, dada la complejidad del producto, a un tipo de cliente cuya formación financiera (excluidas las ordinarias relativas a los préstamos y operaciones ordinarias no complejas) y bursátil es insuficiente, como ha quedado acreditado en autos. El perfil del cliente correspondía a un inversor conservador y minorista, solo se evidencia la contratación de un préstamo hipotecario, y de seguros, con un nivel formativo correspondiente en el caso del Sr. Luis Pedro a estudios de ingeniería sin finalizar, y cuya actividad es la de perito tasador; y Dª. Natividad, es farmacéutica y trabaja como inspectora de sanidad de la comunidad de Madrid.

Por tanto, el producto si bien no era un seguro, se vendió como 'seguro' frente a las fluctuaciones del tipo de interés, lo que implicó, de facto, inducir a un evidente error al cliente. Y en tal sentido, resulta evidente el incumplimiento de la normativa aplicable que conlleva la nulidad del contrato, o la inexistencia de información suficiente.

Del examen de las pruebas aportadas y practicadas en el juicio, quedó acreditado que, sin intentar realizar una simulación, sin elaborar un perfil previo del cliente y sin informar de los riesgos de la operación, y los posibles perjuicios que pudieran irrogarse, no puede considerarse que el deber de información que afecta al banco hubiere sido cumplido.

SEXTO.- Esta Sala considera, como ya hemos dicho antes, que resulta trascendental colocarse en el contexto de la información precontractual como obligación que recae por entero en la demandada, no sólo porque así lo establezca la normativa específica, sino porque por la propia dinámica de las cosas, sólo la puede facilitar el Banco. Por tanto, es a la entidad bancaria a quien afecta acreditar que cumplió con su deber de información clara, precisa y detallada en virtud del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Efectivamente, es típico en las relaciones de consumo, como es la que aquí se examina, que, sobre todo en relación a productos o servicios novedosos, una de las partes posea toda la información, y la otra carezca de ella. Por ello, el requisito de la excusabilidad, que parte de una situación de relativa igualdad de los contratantes en la posibilidad de conocimiento del objeto contractual, exige una reformulación o, cuando menos, una modulación sobre los estándares del Derecho común.

Esta Sala, con ocasión de las Sentencias dictadas con fechas 15 de marzo y 14 de mayo de 2013 y otras posteriores, ya se pronunció sobre la cuestión, en casos similares, en el sentido de declarar que el error vicio, el único susceptible de determinar la nulidad del contrato, requiere de dos presupuestos para anular el contrato: su carácter esencial, por recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto de contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( artículo 1.266 del Código Civil), y su carácter excusable o invencible, pues de haberse podido desvelar la equivocación con la diligencia exigible a quien dice haberla padecido, no puede oponerlo al otro contratante

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2012 declara que: ' para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». De igual forma se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002.

Ahora bien, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( artículo 1.258 del Código Civil); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982, 22 de mayo de 2006, a lo que se anuda también ( STS 14 de febrero de 1994) tener en cuenta ' la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1943, 26 de octubre de 1981, 23 de noviembre de 1989, 14 de febrero de 1993, 14 de febrero de 1994, 18 de febrero de 1994, 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998).

Concurren similares circunstancias a las expresadas en la citada Sentencia, y resulta de aplicación idéntica argumentación jurídica, según la cual en este concreto caso, existe una indiscutible asimetría en la posición de las partes. Hubo un evidente déficit de información. Se ofreció a la actora un producto, en unas concretas condiciones, que era inidóneo para la finalidad que se le indicó, cual era garantizarle de la subida del tipo de interés pactado. No se le explicaron los riesgos reales que asumía, no se le explicó qué costes implicaría la cancelación anticipada del contrato, tampoco con tiempo suficiente para madurar un consentimiento consciente y no viciado por el error efectivamente padecido, sin que conste probado que se le realizaron simulaciones. En definitiva, los demandantes firmaron el contrato con una voluntad erróneamente formada, lo que nos lleva a apreciar la concurrencia de vicio de consentimiento.

SEPTIMO.-Por la representación de BANKINTER SA, se opone en su contestación que el incumplimiento de normativa administrativa carece de efectos civiles, en concreto la LMV pues el incumplimiento de la misma, no implica la nulidad del contrato.

Esta Sala ha señalado en sentencias anteriores sobre supuestos similares, respecto al ámbito normativo que regula los contratos cuestionados, que es aplicable al presente supuesto la Ley 24/1988 de Mercado de Valores y el Real Decreto 629/1993 sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios.

La Ley 24/1988, en su redacción vigente al tiempo de suscribirse el contratos objeto de este litigio en el año 2006, establecía en su artículo 2 b), que quedaba comprendido dentro de su ámbito de aplicación:

'Los contratos financieros a plazo, los contratos financieros de opción y los contratos de permuta financiera, siempre que sus objetos seanvalores negociables, índices, divisas, tipos de interés, o cualquier otro tipo de subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no.'

El artículo 79.1 de dicha Ley disponía:

'1. Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:

'a)Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

'b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

'c)Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

'd) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

'e)Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

'f) Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes.

'g) Abstenerse de tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto.

'Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe.

'h) Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.

'Estos principios, en cuanto sean compatibles con la actividad que desarrollan, también serán de aplicación a las personas o entidades que realicen análisis de valores o instrumentos financieros.'

Por su parte, el R.D. 629/1993, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, en cuyo Anexo, relativo al Código General de Conducta, en su artículo 5 se dispone:

'Información a los clientes.

'1.Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversióny deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

'2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

'3.La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

'4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

'5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes'. Entendemos que esta es la normativa a la que se debe estar en la resolución del litigio, matizada por la jurisprudencia aplicable al caso, y sobre todo en todo lo que le afecte por la sentencia del pleno del TS de fecha 20/1/14.

Por tanto, si bien es cierto que el incumplimiento de la normativa administrativa relativa al deber de información, como dice la sentencia de la sección 13ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 14 de febrero de 2012, no puede producir por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado, pero sí tiene sustancial transcendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado.

Por otra parte, debemos dejar claras dos consideraciones previas, en la que ponemos de manifiesto la disconformidad con las conclusiones del Juzgador de Instancia:

1ª) El contrato que constituye el objeto mediato de este juicio es de consumo, pues sin duda merecen los demandantes la condición de consumidores, dada no solo su condición personal sino también porque el fin de los contratos fuera de tipo empresarial o especulativo.

2ª) La operación ofertada y aceptada por los clientes no tenía una finalidad especulativa, sino que iba ligado, en su funcionalidad, al préstamo hipotecario y a la línea de crédito con garantía hipotecaria suscritos, cuyo objeto, según información al cliente era la protección o la 'cobertura' del mismo, frente a las subidas del tipo de interés.

Ambas consideraciones diseñan la especialidad del caso enjuiciado, y lo alejan de otros en que o no ha habido esa relación de empresario-consumidor, o que se han concertado con estricta finalidad especulativa, lo que no excluye la aplicación de la LMV como antes hemos indicado.

Debe pues tenerse en cuenta que el único fin presumible en los demandantes apelantes, de la firma de los derivados, suscritos era conseguir asegurar las subidas del interés variable, garantizándose una estabilidad, sin que sea deducible en modo alguno de las circunstancias probadas que concurren en los apelantes, que persiguieran un fin inversor o especulativo en la contratación de este producto financiero.

A tenor de la normativa contenida en el artículo 79.1 la Ley 24/1988 de Mercado de Valores y el artículo cinco del anexo del Real Decreto 629/1993 sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que quedan reseñados, la demandada queda obligada a la plena transparencia en su actuación y suministro de información suficiente al cliente, al objeto de que éste tenga cabal conocimiento de aquello de contrata, de tal manera que no quepa duda de que cuando éste prestó su consentimiento tiene conocimiento de cuáles son las posibles consecuencias y trascendencia de su actuación.

Obviamente dicha normativa tiene en cuenta, precisamente, la gran tecnificación y complejidad de determinados productos financieros, como indudablemente ocurre con el que es objeto de autos.

El cumplimiento de la referida normativa en el supuesto presente, precisaría de una concreta y clara determinación en el contrato de las consecuencias que quedan narradas en el anterior fundamento, o bien la realización de simulaciones de escenarios de subidas o bajadas de tipos de interés, que permitiesen considerar que el demandante conocía, al menos genéricamente, la operativa del producto que contrataba, y las consecuencias adversas y favorables que su contratación le suponía.

Y como ya hemos indicado de la prueba practicada, no se considera probado que fueran debidamente informados los demandantes de las consecuencias de las liquidaciones negativas, ni del coste de cancelación anticipadamente, sin que tampoco pueda apreciarse que su cualificación profesional supla la ausencia de información y oscuridad del contrato.

Por todo ello a juicio de esta Sala, no es suficiente para entender que a través de la información previa, que le fue suministrada a la demandante y el contenido del contrato que quedan referidos, la demandante haya podido tener cabal conocimiento de cuáles eran las consecuencias de la operación que concertaba, y menos aún que se le haya suministrado la detallada y precisa información que la Ley 24/1988 de Mercado de Valores, y el Real Decreto 629/1993 sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios exigen.

OCTAVO.-No procede aplicar la doctrina de los actos propios a la que aludía la parte demandada en su escrito de contestación, alegando que consintió la vigencia del producto mientras le fue favorable, y que únicamente cuando éste resultó desfavorable pretendió desligarse de lo pactado.

La doctrina de los actos propios se sustenta básicamente en la buena fe a la que alude el artículo 7. 1 del Código civil, de tal manera que quien realiza de forma consciente y con voluntad de crear un determinado estado a través de su actuación, no puede volverse atrás posteriormente por su propia conveniencia, contradiciendo su actuación previa y vulnerando con ello la buena fe que ha de presidir las actuaciones jurídicas.

Efectivamente, existen actos propios cuando se realizan: 'los mismos como expresión del consentimiento han de realizarse con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos ( SSTS 16 de febrero de 1988 , 25 de enero de 1989 , 6 de noviembre de 1990 , 14 de mayo de 1991 y 27 de junio de 1991 , con lo que viene a ser del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto ( SSTS de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 y 4 de junio de 1992 )' (transcrito de la STS de 21-05-2001 ya citada, y en igual sentido las también citadas anteriormente STS 12-07-1997, 24-05-2001 y 24-04-2001, entre otras), no pudiendo actuarse en contra de los actos propios ya que ello entrañaría quebrar la buena fe que ha de presidir las relaciones jurídicas, ya que como indica la como indica la STS de 24-5-2001, el ir contra los actos propios implica que ' exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente - sentencias, por citar entre las más recientes, de 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de octubre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , 17 de diciembre de 1994 , 31 de enero , 30 de mayo y 30 de octubre de 1995 , 21 de noviembre de 1998 , 4 de enero , 13 de julio , 1 de octubre y 16 de noviembre de 1999 , 23 de mayo , 25 de julio y 25 de octubre de 2000 , 27 de febrero y 16 de abril de 2001 -.'(en similar sentido STS de 21-05-2001, 15-06-2001, 14-02-2002, entre otras).

Dado que, tal y como queda indicado, no consta acreditado que los actores recibiesen la información que legalmente debía ser suministrada por la demandada, resulta obvio que el hecho de reaccionar frente al contrato suscrito cuando constata lo gravoso de las consecuencias del mismo, no supone ir contra sus propios actos al no vulnerar la buena fe, por el contrario, denota la reacción propia de quien comprueba lo inesperadamente gravoso que resulta el contrato suscrito.

OCTAVO.-Como consecuencia de lo indicado es procedente declarar la nulidad del contrato denominado Intercambio/Cuotas tipos, suscrito por las partes. Porque reiteramos a juicio de esta Sala, no es suficiente para entender que a través de la información previa, que le fue suministrada a la demandante y el contenido del contrato que quedan referidos, los demandantes hayan podido tener cabal conocimiento de cuáles eran las consecuencias de la operación que concertaba, y menos aún que se le haya suministrado la detallada y precisa información que la Ley 24/1988 de Mercado de Valores, y el Real Decreto 629/1993 sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios exigen. Partiendo de lo expuesto, debe esta Sala, concluir que pese a los razonamientos del Juez de Primera Instancia disentimos en orden a la caracterización del contrato como complejo, y en la valoración de la prueba en orden a apreciar la nulidad contractual instada por error en el consentimiento, que al resultar estimada determina la revocación de la sentencia, y consiguiente estimación de la demanda planteada.

Siendo procedente acordar la restitución de lo percibido por las partes como consecuencia del contrato ( artículo 1.303 del Código civil), con arreglo a lo solicitado por el demandante en el suplico de su demanda, el cual solicita, en esencia, el cual solicita la restitución a la situación previa al contrato mediante la liquidación del importe final con la aplicación del interés devengado desde las fechas de los correspondientes cargos y abonos.

En consecuencia, aparte de la nulidad del contrato solicitada, es procedente condenar a la demandada al pago de la cantidad de 23.160,29€€, suma resultante de las liquidaciones negativas y positivas.

NOVENO.-Estimándose la demanda interpuesta, procede imponer a la parte demandada el pago de las costas causadas en la primera instancia de este procedimiento por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Estimándose el recurso interpuesto, por aplicación del Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Dª. Natividad Y D. Eduardo, contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2015, creada en autos de procedimiento ordinario número 1277/2013 del juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida sentencia, y en consecuencia:

1º.- DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS la demanda interpuesta por D. Eduardo y Dª. Natividad, contra la entidad Bankinter SA, declarando la nulidad del Contrato denominado Intercambio/Cuotas tipos, con todas las consecuencias jurídicas que la nulidad conlleva, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas.

2º.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la demandada BANKINTER SA a abonar a la demandante la cantidad de 23.160,29€, con sus respectivos intereses legales desde la fecha de cargo o de abono de cada una de las liquidaciones.

3º.- Todo ello imponiendo a la parte demandada el pago de las costas causadas en la primera instancia de este proceso, no haciendo imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3º y 3 LEC, en relación con lo dispuesto en la D. Final 16ª de la misma Ley, si concurriesen los requisitos legalmente exigidos para ello.

Una vez sea firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.