Sentencia Civil Nº 477/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1048/2014 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE MÁLAGA.

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1389 DE 2013.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1048 DE 2014.

SENTENCIA Nº 477/16

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña María del Pilar Ramírez Balboteo

En la ciudad de Málaga, a treinta de junio de 2016.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de modificación de medidas número 1389 de 2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, seguidos a instancia de Don Braulio representado en el recurso por la Procuradora Doña Francisca Valderrama González y defendido por el Letrado Don Manuel Riquelme Lázaro, contra Doña Marcelina representada en el recurso por la Procuradora Doña María Dolores Fernández Pérez y defendida por la Letrada Doña Carmen Gómez González, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó sentencia de fecha 21 de julio de 2014 en el juicio de modificación de medidas número 1389 de 2013 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por DON Braulio contra Dª. Marcelina y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, imponiendo las costas a la parte actora.

Estimar parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por DOÑA Marcelina frente a DON Braulio y modificar la medida relativa al régimen de visitas establecida en Sentencia de Divorcio de fecha 15.02.2010 en el sentido de limitar dichas visitas a fines de semana alternos desde las 12 horas del sábado alas 19 horas del domingo, sin empresa imposición de costas.

Dicha modificación tendrá efectos desde la fecha de la presente resolución.'(sic)

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 28 de junio de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que modifique la cuantía de la pensión alimenticia, que venía establecida por la sentencia de Divorcio de 15 de febrero de 2010 en la suma de 671,40 euros mensuales para las dos hijas, a la cantidad de 240 € igualmente para las dos, alegando en apoyo de su petición error en la apreciación de la prueba y vulneración de lo dispuesto en los artículos 142, en relación con los artículos 146 y 147, todos ellos del Código Civil , puesto que a la fecha de interposición de esta demanda se acredita la situación económica del actor, mediante su declaración de IRPF del año 2012, donde se acredita unos ingresos de 2240'69 € al año, así como el certificado del Ministerio de Empleo y Seguridad Social del que el apelante no figura como beneficiario de prestación/subsidio por desempleo, situación que arrastra hasta este momento, donde los únicos ingresos que tiene son por trabajar dos meses al año en la recolecta de melones. Interesa igualmente, respecto a la reconvención que se formuló de contrario, que se declare no haber lugar a la reducción del régimen de visitas establecido, e invoca en apoyo de este particular que la intención de la contraparte es castigar al progenitor no custodio por haber solicitado la reducción de la cuantía de los alimentos, que el actor vive en casa de los abuelos, padres del actor, precisamente por tener una situación precaria y es allí donde pasan los fines de semana las hijas, pues sólo con ayuda económica de los abuelos paternos puede comprarles algún helado, pues sencillamente no tiene dinero para darles de comer, siendo suplida su carencia económica por dichos abuelos, pero esto no obsta para que el Sr Braulio cuide y esté pendiente de ellas, sufriendo precisamente al ver la situación tan penosa a la que ha llegado por la crisis económica, pues no debemos olvidar que ha pasado de tener un alto nivel de vida a tener que ser alimentado y acogido por sus padres.

SEGUNDO.-Planteado el debate en esta alzada en los términos expresados en el apartado anterior, no puede ponerse en duda que si bien el artículo 91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, dándose cauce para ello en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ambos preceptos explicitan que para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada'santidad'de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración'sustancial'de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91 del texto sustantivo y el 775.1 de la ley procesal , indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación, Sentencia del Tribunal Constitucional 86/1986 , de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en los ingresos del deudor, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación económica, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración'sustancial'debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para lo cual habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si él solo tuviera ingresos propios; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna del deudor que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o de cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, de manera que se puede abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente (empleos, fundamentalmente) y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'. La sentencia recurrida debe ser confirmada. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 ,'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con su propio criterio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 . De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil , Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014 (Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del mismo texto legal . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del Código Civil , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 de la Constitución Española y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. En el presente caso, frente a lo que se dice en el recurso, no estamos ante un supuesto de absoluta pobreza, pues el apelante trabaja, aunque sea cogiendo melones o trabajando en una caseta de feria, y si bien es cierto que dejó de percibir los ingresos brutos de más de 57.000 € por su trabajo como gruista, como bien dice la sentencia apelada dicha situación cambió en el año 2007, y debemos recordar que dos son los momentos clave para la determinación de los alimentos de sus hijas, el 4 de febrero del año 2005 en que se fija por primera vez la cuantía de la pensión alimenticia en el procedimiento de separación número 821 de 2004, estableciéndose en la cuantía de 600 € mensuales para dos hijas menores, y el 15 de febrero de 2010, fecha de la sentencia de divorcio en la que se volvieron a plantear las medidas del artículo 91 del Código Civil , ratificándose las que se contenían en la sentencia de separación, pronunciándose en esta última sentencia, la de divorcio, en el sentido de que no existían circunstancias algunas que aconsejaran su modificación, actualizando la cuantía en la cifra de 671'40 € mensuales, por lo que podemos afirmar, como hace la resolución recurrida, que hoy existe la misma situación del año 2010, fecha del dictado de la sentencia de divorcio en la cual se establece expresamente que se mantenían las mismas medidas acordadas en sentencia separación al no existir variación alguna ni solicitarse entonces por las partes dicha variación, por lo que hemos de concluir en los mismos términos que hace la sentencia que se aprenda, que no existiendo cambios sustanciales en el año 2010 no puede acogerse la petición del actor al que correspondía la carga de la prueba, y que aunque haya quedado justificada una mejora sustancial en la economía de la madre, ya que consta que ha trabajado de manera esporádica y temporal, actualmente se encuentra en desempleo. Por todo ello, atendiendo al prevalente interés de las menores, no se estima procedente la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia, debiendo ser desestimado el recurso en cuanto a la pretensión solicitada por el actor.

CUARTO.-Por lo que se refiere al régimen de visitas, cuya modificación fue solicitada por la Sra. Marcelina por medio de reconvención, debemos reiterar que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordada en anterior sentencia judicial, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, y respecto de este tipo de procedimientos debe la Sala reiterar una primera consideración al objeto de poder encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, a saber: no se trata de enjuiciar si la concreta medida que se pretende modificar es conforme y adecuada a los intereses puestos de manifiesto por los progenitores en la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio, porque esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, en la forma que establece el citado artículo 775.1 para legitimar la modificación pretendida por vía reconvencional, pues cualquier variación de las medidas personales aprobadas en procedimiento judicial tramitado al efecto ahora, conforme a lo establecido en el artículo 91 del Código Civil , si bien pueden ser modificadas de nuevo por convenio entre los interesados o, en su caso alteradas judicialmente, para ello es necesario, señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado'sustancialmente'las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción. En este caso, en la contestación a la demanda iniciadora de la litis (de cuatro de febrero de 2014), la demandada reconviene y solicita la modificación del régimen de guarda y custodia de las menores establecida nueve años antes en base al informe pericial, que lo aconsejaba en forma amplia, siendo el cambio interesado en la demanda reconvencional en base, fundamentalmente, a que los menores son mas mayores, tienen actualmente 14 y 12 años de edad y, por lo tanto, con mayor independencia, y que para determinar qué medida es la alternativa mas ventajosa para las menores según la doctrina científica, es necesario tener en cuenta, frente a lo que se aplicaba nueve años antes, esto es, cuando las niñas tenían 5 y 3 años, su opinión, y así, es doctrina unánime que aunque los cambios propios del mero transcurso del tiempo como puede ser que las hijas se vayan haciendo mayores, no constituyeper secambio de circunstancias a los efectos de los mencionados preceptos sustantivos y procesales, suponiendo la pretensión que su madre ejercita un trascendental cambio para la vida de las menores que se encuentran ya en la adolescencia, cobra especial relevancia lo que estas menores piensan u opinan sobre ese cambio, en aplicación de lo que el principiofavor filiiprecisamente implica en la adopción de resoluciones en relación a dichas menores, que habrán de tomarse en relación al interés de éstas por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, doctrina reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y así, la Sentencia de 10 de Enero de 2011 es clara al establecer que no es el interés de los progenitores, sino el de los hijos, el que debe primar cuando se discute la conveniencia o no de establecer la guarda y custodia de los hijos, al decir: 'En el recurso interpuesto se destacan de modo genérico las virtudes del sistema de guarda y custodia compartida considerando que este sistema ha de prevalecer sobre cualquier otro. Sin embargo, hay que precisar que todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes y que la primacía del sistema de custodia compartida que destaca la parte recurrente no es tal, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores', y, en igual sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 Abril de 2013 sienta como doctrina jurisprudencial:'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.'Aplicando esta doctrina al presente caso, de la exploración de los menores resulta acreditado que el deseo de ambas, expresado en las entrevistas que con ellas tuvo la Magistrada-Juez y la Sra Psicóloga adscrita al Juzgado, no es otra que la de estar menos tiempo con su progenitor, pidiendo que sea solamente los domingos, sin pernocta, poniendo como base de su petición la falta de atención del padre hacia ellas y la pasividad del mismo durante el desarrollo de las visitas, llegando incluso a referir la existencia de un comportamiento despectivo hacia ellas en algunas ocasiones. Constituye criterio de esta Sala que no todo parecer o deseo de un menor de edad puede calificarse de capricho, y que como tal, no merece ser atendido, criterio que también se recoge en nuestras normas positivas cuando el artículo 92.2 del Código Civil impone al Juez la obligación de velar por el cumplimiento del derecho de los niños a ser oídos antes de adoptar cualquier medida sobre su custodia, cuidado y educación, y en el mismo sentido se pronuncian el referido artículo 92.6 de la misma Ley y el artículo 777.5 de la Ley de Enjuici amiento Civil, preceptos que no hacen mas que recoger los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño en cuyo artículo 12 no solo dispone el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, sino que también se proclama que deben tenerse en cuenta las opiniones del niño, y que con ese fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, normas a las que se les vaciaría de sentido si, una vez oídos los menores, se adoptara la solución contraria a la que manifiestan como la adecuada desoyendo su parecer, por eso, si en este caso, los menores plantean su voluntad de permanecer menos tiempo en compañía de su padre en los fines de semana, entiende esta Sala que esa voluntad ha de ser respetada al no poder calificarse de simples caprichos cuya acogida pudiera perjudicarles sino que, por el contrario, supondría una infracción al ya expuesto principiofavor filliobligar a las menores a una convivencia contraria a sus deseos, procediendo por ello, con desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia recurrida en estos extremos.

QUINTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Francisca Valderrama González en nombre y representación de Don Braulio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 21 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas número 1389 de 2013 , e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.