Sentencia Civil Nº 477/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 593/2016 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1,PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00477/2016

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

CA

N.I.G.36005 41 1 2015 0000312

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000593 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION001

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000126 /2015

Recurrente: Gabino

Procurador: RICARDO CANEDO IGLESIAS

Abogado: SILVIA MARIÑO LAIÑO

Recurrido: María Consuelo , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS,

Abogado: JORGE FRESCO FERREIROS,

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 593/16

Asunto: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C Nº 126 /2015.

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION001 .

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Ponente

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 477

En Pontevedra, a catorce de Octubre de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de Faml. Guard, Custdo Ali. Hij Menor No Matri no C nº 126/15 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº1 de DIRECCION001 , a los que ha correspondido el Rollo núm. 593/16, en los que aparece como parteapelante-demandada:D. Gabino ,representado por el Procurador D. RICARDO CANEDO IGLESIAS y asistido por la Letrada Dª SILVIA MARIÑO LAÍÑO, y como parteapelada-demandante:Dª . María Consuelo , representada por el Procurador D. MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS y asistido por el Letrado D. JORGE FRESCO FERREIROS, y elMINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra.Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION001 , con fecha 4 de Diciembre de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'ACOLLOparcialmente a demanda presentada pola procuradora dos tribunais Dª. Rosa Gardenia Montenegro Faro, en nome e representación de Dª. María Consuelo , contra D. Gabino , eACORDOas seguintes medidas definitivas:

A garda e custodia do menor Donato corresponderá á nai sendo compartida a titularidade da postestade paterna.

Pai e filo relacionaranse entre eles segundo ós acordos ós que libremente cheguen a este respecto.

O pai deberá aboar a favor do seu fillo menor una pensión de alimentos de 140 euros mensuais desde a data da presentación da demanda que deu lugar á tramitación do presente procedemento. Esta pensión deberá aboarse dentro dos cinco primeiros días de cada mes na conta bancaria que designe a nai a tal efecto e será actualizable cada mes de xaneiro de conformidade cas variacións que experimente o IPC ou índice equivalente.

Os gastos extraordinarios aboaranse por metade, sendo considerados en todo caso como tales, o material escolar, matrículas e libros de texto que deban ser adquiridos ó inicio de cada curso escolar, gastos de dentista, oculista, e demais gastos médicos non cubertos pola Seguridade Social ou outro seguro médico.

Non procede facer expresa imposición de custas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Gabino se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 13 de Octubre de 2016 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO. -De la cuantía fijada como pensión de alimentos en 140€. -Se opone D. Gabino a la satisfacción de esta cantidad porque ya la Sentencia reconoce que carece de ingresos suficientes para poder hacerlo. Se encuentra prácticamente en la indigencia, viviendo en el domicilio que era de sus fallecidos padres, copropiedad con sus cuatro hermanos, sin luz ni agua ni los servicios mínimos que tiene que compartir con su hermano; percibe una renta de inserción social por importe de 399,38€ mensuales. A raíz de un accidente de tráfico tiene una discapacidad física del 50%. La actora cuenta con un trabajo remunerado que le ha permitido atender hasta este momento a sus hijos.

Dª María Consuelo se opone al recurso alegando que sus ingresos son similares pues que percibe 426€, ambos viven en viviendas de su propiedad y en condiciones de habitabilidad parecidas. D. Gabino tiene una herencia pendiente de repartir, acaba de vender unas fincas que le han reportado 6000€.

La STS de 2 de marzo de 2015 dice con cita de la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente:'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, RCA. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.'

Hallándonos en nuestro caso de la referencia de un menor de edad, próximo ya a la mayoría porque ha nacido en 1999, no apreciamos la justificación de 'necesidad extrema' a que alude el TS en su persona que permita ni suspender ni rebajar el pago de la pensión que se considera el mínimo vital para él visto que su madre cobra por debajo del SMI, 426€. La pretensión de reducción drástica de la obligación de alimentos exige una justificación singular, que permitiera concluir que el actor se encuentra en una situación próxima a la indigencia, precisando de ayudas públicas no sólo como subsidio de desempleo de larga duración, sino incluso más allá para su propia subsistencia.

En este estado de cosas, y atendida la documental aportada, los razonamientos de la sentencia recurrida resultan puestos en razón, y nos parecen plenamente válidos y conformes con la doctrina jurisprudencial que interpreta el art. 93 como norma especial en relación con el art. 146 del Código Civil . Ante supuestos como el que nos ocupa venimos afirmando que no pueden determinarse cantidades que, en el estado actual del coste de la vida, resulten irrisorias o notoriamente insuficientes para satisfacer necesidades elementales. Resulta imprescindible atender a un mínimo de subsistencia por debajo del cual los hijos no estarían en condiciones de sostener sus más elementales necesidades, y es evidente que 50 euros para el hijo común de 17 años, no llega siquiera al mínimo vital. Trátase una exigencia irrenunciable inherente a la titularidad de la patria potestad y lo cierto es que acaba de disponer de parte de su patrimonio hereditario.

Debe insistirse que no se está ante una situación de indigencia absoluta por parte del progenitor no custodio toda vez que debe compartir su prestación o ayuda con su hijo, incluso poniéndole en una situación difícil considerando en todo caso es secundaria a la de sus hijas menores y en tanto lo sea, sin perjuicio de que tiene su herencia sin repartir con sus otros cuatro hermanos. Vendió una finca a un vecino a cambio de que le condonara la deuda, y aunque su vivienda está en malas condiciones.

El motivo se desestima.

SEGUNDO. - Los gastos de material escolar y régimen de visitas. -En cuanto a lo primero, efectivamente, el STS de 15 de octubre de 2014 aclara esta cuestión, los libros, matrículas y material escolar, como gastos ordinarios, se incluyen en la pensión de alimentos, debiendo por tanto costearlos íntegramente el progenitor que perciba la pensión de alimentos con cargo a ésta. Así lo razona nuestro Tribunal:

1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.'

Por lo que respecta al derecho de visitas, considerando que el menor Donato cuenta ya con 17 años de edad más que suficiente para decidir si desea visitarle o no, máxime cuando él mismo declaró que nunca había convivido con él.

CUARTO. -En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por D. Gabino representado por el Procurador D. Ricardo Canedo Iglesias contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio sobre guarda de Menores nº 126/15 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION001 , la debemos revocar y revocamos en el único sentido suprimir del concepto de gastos extraordinarios los escolares sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente; y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.