Sentencia CIVIL Nº 477/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 450/2017 de 07 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 450-C232/17
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 469/15
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA SAN VICENTE DEL RASPEIG-4
SENTENCIA NÚM. 477/17
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a siete de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 469/15, sobre compraventa mercantil, seguidos en el
Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de San Vicente del Raspeig, de los que conoce en grado de apelación
en virtud del recurso entablado por la parte actora-reconvenida, ALMENDRAS Y FRUTOS SECOS BONANY,
S.L. (en lo sucesivo, BONANY o la vendedora), representada por la Procuradora Doña Catalina Llull Riera, con
la dirección del Letrado Don Bartolomé Obrador Gomila y; como apelada, la parte demandada-reconviniente,
TURRONES JOSÉ GARRIGÓS, S.A. (en lo sucesivo, GARRIGÓS o la compradora), representada por la
Procuradora Doña Cristina Penadés Pinilla, con la dirección del Letrado Don Desiderio Sánchez Marco.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 469/15 del Juzgado de Primera Instancia Núm.

4 de San Vicente del Raspeig se dictó Sentencia de fecha seis de abril de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la procuradora de los Tribunales Sra. Llull Riera en nombre y representación de ALMENDRAS Y FRUTOS SECOS BONANY SL frente a TURRONES JOSÉ GARRIGÓS SA, así como ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada la Procuradora de los tribunales Sra. Penades Pinilla en nombre y representación de TURRONES JOSÉ GARRIGÓS SA frente a ALMENDRAS Y FRUTOS SECOS BONANY SL, debo: 1º.- DECLARAR LA EXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO 14001 DE 11 DE JULIO DE 2014 POR PARTE DE ALMENDRAS Y FRUTOS SECOS BONANY SL.

2º.- DECLARAR QUE A CONSECUENCIA DE DICHO INCUMPLIMIENTO SE HAN OCASIONADO UNOS PERJUICIOS EN LA MERCANTIL TURRONES JOSÉ GARRIGÓS SA VALORADOS EN 331.361,89 euros.

3º.- DECLARAR QUE FRUTO DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATARO POR INCUMPLIMIENTO DE ALMENDRAS Y FRUTOS SECOS BONANY SL, TURRONES JOSÉ GARRIGÓS SA DEBE ABONAR A LA ACTORA INICIAL EL IMPORTE DE 273.261,36 euros POR LAS MERCANCÍAS RECIBIDAS Y NO ABONADAS.

4º.- SE ACUERDA LA COMPENSACIÓN DE LOS IMPORTES CONTENIDOS EN LOS PUNTOS 2º Y 3º y en consecuencia, se CONDENA A LA DEMANDADA RECONVINIENTE ALMENDRAS Y FRUTOS SECOS BONANY SL a ABONAR a TURRONES JOSÉ GARRIGÓS la cuantía de 54.100,53 euros.' La referida Sentencia fue rectificada mediante Auto de fecha dos de mayo de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: ' Se subsana el error contenido en el fallo de la Sentencia de fecha 06/04/2017 en el sentido siguiente: donde dice '4º.- SE ACUERDA LA COMPENSACIÓN DE LOS IMPORTES CONTENIDOS EN LOS PUNTOS 2º Y 3º y en consecuencia, se CONDENA A LA DEMANDADA RECONVINIENTE ALMENDRAS Y FRUTOS SECOS BONANY SL a ABONAR a TURRONES JOSÉ GARRIGÓS la cuantía de 54.100,53 euros' diga '4º.- SE ACUERDA LA COMPENSACIÓN DE LOS IMPORTES CONTENIDOS EN LOS PUNTOS 2º Y 3º y en consecuencia, se CONDENA A LA DEMANDADA RECONVINIENTE ALMENDRAS Y FRUTOS SECOS BONANY SL a ABONAR a TURRONES JOSÉ GARRIGÓS la cuantía de 58.100,53 euros. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora-reconvenida y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 450-C232/17, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintinueve de noviembre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda principal que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión de condena al pago de 273.261,36.- € al no haber abonado GARRIGÓS el precio de tres contenedores de almendra australiana (factura aportada como documento número 5 de la demanda) entregados el día 17 de octubre de 2014 como parte de la mercancía adquirida según el contrato de compraventa celebrado entre las partes el anterior día 11 de julio, después de haber deducido una factura de abono por importe de 1.822,74.- € como consecuencia de un exceso de peso facturado y, también, la suma de 6.431,72.- € abonados por la compradora a cuenta de esa factura, más los intereses legales previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre o, en su defecto, los intereses legales bien desde el día del requerimiento extrajudicial de pago (22 de octubre de 2014) o, subsidiariamente, desde la fecha de la demanda. Subsidiariamente, reduce el principal reclamado a 265.962,35.- € en el caso de que procediera deducir la facturación errónea por taras que cifra en 7.299,01.- €.

Frente a la misma se opuso GARRIGÓS quien atribuye a BONANY un incumplimiento contractual porque la mercancía fue entregada fuera del plazo pactado (finales de agosto y principios de septiembre de 2014) y en cantidad inferior a la convenida (238.000 kilogramos), lo que justifica su oposición al pago de la cantidad reclamada y; además, articula una demanda reconvencional que, fundada en su petición de resolución del contrato puesta de manifiesto en su escrito de fecha 27 de octubre de 2014, interesa se condene a la vendedora en la cantidad que exceda de la compensación resultante entre el importe reclamado por el precio de la mercancía entregada el día 17 de octubre de 2014 y los daños y perjuicios que la compradora ha sufrido como consecuencia del incumplimiento contractual que desglosa en las siguientes partidas y cuantías: i) sobrecoste de la almendra que adquirió a otros proveedores a finales del mes de septiembre de 2014, 265.962,35.- €; ii) facturación errónea de las taras, 7.299,01.- €; iii) sobrecoste de la almendra adquirida a la vendedora a principios del mes de septiembre, tipo californiana y almond hushs ; iv) lucro cesante por ventas perdidas por GARRIGÓS como consecuencia del incumplimiento de la vendedora más la ganancia obtenida por ésta con la venta de los siete contenedores que no llegó a entregar a la compradora; habiendo dejado la cuantificación de estas dos últimas partidas al posterior informe pericial que aportaría.

La Sentencia de instancia estimó en parte la demanda principal y estimó en parte la demanda reconvencional concluyendo que procedía la condena de la vendedora al pago de 58.100,53.- € al considerar que el incumplimiento contractual de la vendedora causó unos daños y perjuicios a la compradora (los cuantificados en la demanda reconvencional más los perjuicios por la devolución de mercancía por importe de 11.000.- € pero rechazando el lucro cesante por el beneficio obtenido por la vendedora con los siete contenedores que nunca entregó a la compradora) que excedía del importe del precio de la mercancía pendiente de pago; sin efectuar especial imposición de las costas a ninguna de las partes.

Frente a la misma se ha alzado la actora-reconvenida quien formula un conjunto de alegaciones que carecen de orden sistemático y que se dirigen, prácticamente en su totalidad, a rebatir las alegaciones realizadas por la demandada en la instancia. Con el fin de ordenar las referidas alegaciones, las reformulamos del siguiente modo: i) el cumplimiento por la vendedora de su obligación de entrega; ii) los efectos del incumplimiento de la obligación de entrega; iii) relación de causalidad entre el incumplimiento contractual de la vendedora y los distintos conceptos indemnizatorios acogidos en la Sentencia; iv) el pronunciamiento sobre la condena al pago de las costas causadas en la instancia.

Antes de entrar a examinar las alegaciones del recurso hemos de partir de que la relación existente entre las partes formalizada mediante el contrato celebrado el día 11 de julio de 2014 (documento número 3 de la demanda principal) lo calificamos como contrato de compraventa mercantil ( artículos 325 y ss. del Código de comercio y 1.445 y ss. del Código civil ) porque la mercancía adquirida (almendra australiana) se destinaba por GARRIGÓS a fabricar turrón que vendía a sus clientes.

El contrato de compraventa mercantil participa de la naturaleza de las relaciones obligatorias sinalagmáticas por lo que resulta conveniente referirnos a la doctrina jurisprudencial sobre las nociones de cumplimiento del contrato, excepción de contrato incumplido y resolución del contrato por incumplimiento en este tipo especial de contrato según nuestra doctrina jurisprudencial y, así, la STS de 18 de mayo de 2012 declara: ' 2.- Como hemos destacado en el Fundamento Primero, en orden a la mejor comprensión del debate y del recurso planteado, la cuestión de fondo del litigio es si la pretensión de cumplimiento que alega la parte recurrente debe entenderse realizada conforme a lo estipulado en el contrato privado de compraventa, suscrito el 8 de agosto de 2006; cuestión que, por otra parte, se haya íntimamente ligada al carácter sinalagmático y el principio de reciprocidad de obligaciones que implícitamente subyace en la naturaleza del contrato de compraventa, artículo 1445 del Código Civil , y en la inequívoca obligación del comprador de pagar el precio previsto en el artículo 1500 del mismo Cuerpo legal .

En esta línea, por cumplimiento de la obligación debe entenderse todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. De esta forma, la valoración del cumplimiento requiere del contraste entre los actos reales llevados a cabo en la prestación y su posible ajuste o adecuación a los establecidos en el programa de prestación inicialmente pactado. La exactitud de la prestación ejecutada, por tanto, constituye un presupuesto para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente cumplido. No es otro el alcance general que nuestro Código Civil otorga a la identidad y la integridad de la prestación como requisitos objetivos del pago, artículos 1157 , 1166 y 1169 , destacándose que 'no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía', que 'al deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida', o que 'a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación'.

Cuando esta razón de exactitud se quiebra, el demandado puede defenderse oponiendo a la demanda la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus). Dicha excepción , como se ha señalado con anterioridad, en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud ( SSTS de 17 de febrero de 2003 , RJ 2003, 1165, 21 de marzo de 2001, RJ 2001, 4748 y 12 de julio de 1991 , RJ 1991, 1547). En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 26 de junio de 2002 , RJ 2002, 5501, 20 de junio de 2002 , RJ 2002, 5256, 28 de abril de 1999 , RJ 1999, 3422, 22 de octubre de 1997, RJ 1997, 7410 y 3 de diciembre de 1992 , RJ 1992, 9997).

3. Delimitada, en estos términos, la correlación existente entre la acción de cumplimiento y la exceptio non adimpleti contractus, también conviene, en aras a la mejor comprensión del correcto alcance de los motivos y alegaciones vertidas en el presente caso, que puntualicemos, pese a su ineludible proximidad conceptual, las diferencias existentes en la correlación de la exceptio non adimpleti contractus y el incumplimiento resolutorio del artículo 1124 del Código Civil . En primer término, y respecto a sus efectos, hay que señalar que la excepción de incumplimiento no reporta una modificación de la relación obligatoria, pues su aplicación provoca una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación; por contra, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio ( STS de 5 de noviembre de 2007 , RJ 2007, 8646).

En segundo término, conforme a lo afirmado, y en relación al ámbito común de la valoración del incumplimiento, hay que señalar que la gravedad requerida en el incumplimiento se sitúa en dos planos o perspectivas que deben ser matizadas. Así, en la aplicación de la exceptio, resulta suficiente con que dicha gravedad o entidad del incumplimiento revele una quiebra básica o esencial respecto de la exactitud del programa de prestación acordado que, por lo general, seguirá siendo útil a los intereses del acreedor si se sumple satisfactoriamente. Sin embargo, en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006 , RJ 2007, 384).

Desde estas puntualizaciones, se comprende mejor la correlación que puede darse en la valoración de la gravedad del incumplimiento exigido. Así, en el plano de aplicación de la exceptio, y aunque no resulte necesario conforme a la finalidad y función de la figura, las partes pueden recurrir a extremos de prueba que, en principio, pueden servir tanto para la posible apreciación del incumplimiento resolutorio, como para reforzar la aplicación de la exceptio. En el presente caso, las alegaciones referidas al posible retraso en el cumplimiento de las obligaciones de gestión urbanística. Sin embargo, en el plano de la acción resolutoria, y dada la trascendencia de la situación de irreversibilidad de la utilidad de la prestación, los extremos de prueba que podrían servir para acreditar la aplicación de la exceptio resultan insuficientes ante la necesidad de probar el incumplimiento esencial respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor. En el ejemplo señalado, que el cumplimiento de las obligaciones de gestión urbanísticas hubiese estado configurado bajo un plazo o término esencial de cumplimiento. '

SEGUNDO.- A diferencia de lo que se expresa en el recurso que centra el núcleo de la cuestión litigiosa en determinar si la falta de entrega de la almendra provocó la paralización de la fabricación del turrón por parte de GARRIGÓS, la verdadera cuestión central del presente litigio es determinar cuál es la parte que ha incumplido el contrato de compraventa de almendra australiana celebrado el día 11 de julio de 2014.

A la vista del contrato de compraventa (documento número 3 de la demanda principal), las obligaciones de cada una de las partes eran las siguientes: i) BONANY, en su calidad de vendedora, debía de entregar 238.000 kilos de almendra australiana en la localidad de Caudete (donde se ubica la mercantil COLEFRUSE, que procedía al repelado de la almendra según indicó la compradora) en el 'Fin de Agosto principios de Septiembre'; ii) GARRIGÓS, en su condición de compradora, debía de pagar el precio al día siguiente de recibir la mercancía, a razón de 5,17 €/kg.

No es controvertido que la vendedora no pudo entregar la mercancía en la fecha pactada sino que hizo entrega de cuatro contenedores de 17.000 kilos de almendra, cada uno de ellos, en fecha 25 de septiembre de 2014, cuyo precio fue abonado por la compradora y; más tarde, hizo entrega de otros tres contenedores en fecha 17 de octubre de 2014 que no fueron abonados por la compradora y cuyo precio reclama ahora BONANY.

La Sala comparte con la Sentencia de instancia que hubo un incumplimiento manifiesto de la obligación de entrega de la mercancía por parte de la vendedora porque la mercancía entregada se entregó mucho después del plazo convenido y en una cantidad sustancialmente inferior a la adquirida (solo la mitad, 119.000 kilogramos).

Este incumplimiento consistente en la no entrega en la fecha convenida permite al comprador, de conformidad con lo previsto en el artículo 329 del Código de comercio , pedir el cumplimiento o la rescisión del contrato, con indemnización, en uno y otro caso, de los perjuicios que le hayan irrogado por la tardanza.

Hemos de tener en cuenta que en la compraventa mercantil el mero retraso se equipara al incumplimiento total y el rigor con el que es tratado el incumplimiento de esta obligación a cargo del vendedor está fundamentado en la rápida y puntual ejecución indispensable en el tráfico mercantil. En nuestro caso, GARRIGÓS, en su condición de comprador, mediante el escrito de fecha 27 de octubre de 2014 (documento número 9 de la demanda principal), ante el incumplimiento de la obligación de entrega, optó por resolver el contrato y reclamar la indemnización de daños y perjuicios.

Aunque bastaría con remitirnos a la normativa específica de la compraventa mercantil para considerar que el retraso en la entrega se equipara al incumplimiento contractual, a igual conclusión llegaríamos si nos remitiéramos a la regulación general del incumplimiento de las obligaciones en un contrato bilateral o sinalagmático.

En nuestro caso, se ha producido un manifiesto incumplimiento de la obligación de entrega de los 238.000 kilos de almendra australiana porque solo se entregaron 119.000 kilos (parte de la mercancía adquirida) en dos momentos posteriores a la fecha convenida (de un lado, aproximadamente 68.000 kilos el día 25 de septiembre de 2017 y; de otro lado, aproximadamente 51.000 kilos el día 17 de octubre de 2017) que, según el contrato, era 'Fin de Agosto principios de Septiembre'.

En el régimen general del incumplimiento contractual previsto en el artículo 1.101 del Código civil es evidente que el cumplimiento ha sido tardío y, además, falta el requisito de la integridad porque solo se ha entregado parte de la mercancía.

Este incumplimiento del contrato se elevaría también en el régimen civil común de los contratos a causa de resolución del contrato porque se trata de una obligación esencial y su incumplimiento es grave si atendemos a las siguientes razones: i) la vendedora, profesional experimentada en el mercado de la almendra, conocía que GARRIGÓS precisaba la almendra adquirida, como muy tarde, a principios del mes de septiembre, porque es en ese momento cuando se inicia la producción anual del turrón (páginas números 9 y 10 del informe pericial de la demandada) al ser una producción que se concentra temporalmente para estar disponible en la campaña de Navidad; ii) la entrega de esa almendra en ese momento era necesaria para poder atender los pedidos que los clientes de GARRIGÓS cuya entrega debía de producirse entre mediados de septiembre y principios del mes de octubre (documentos números 12 a 21 de la contestación).

En definitiva, la vendedora no podía ignorar que el término final de la obligación de entrega de la almendra 'principios de Septiembre' tenía el carácter de término esencial.

Así pues, la entrega parcial y tardía de la mercancía revela el incumplimiento grave de la obligación principal de la compradora consistente en la entrega de la almendra.

En nuestro caso, este incumplimiento es merecedor de un mayor reproche porque si observamos las estipulaciones del contrato de compraventa celebrado entre BONANY, en su condición de importador y, el proveedor australiano (OLAM INTERNATIONAL LIMITED) el día 10 de julio de 2014 (documento número 2 de la demanda principal), de cuya ejecución se hacía depender el cumplimiento del contrato objeto del presente procedimiento, no podemos más que concluir que BONANY era consciente desde el momento de la celebración de la compraventa con GARRIGÓS de que no podría cumplir con su obligación de entregar la totalidad de la mercancía en el plazo convenido ya que de ese contrato se infiere que la mercancía se remitiría en remesas de cinco contenedores (17.000 kilos cada uno) mediante travesía marítima cada diez días. Si tenemos en cuenta que la preparación de la mercancía (prompt) precisa de tres semanas, la travesía marítima desde Australia hasta España tarda de cinco a seis semanas y, después, una vez en el puerto español, requiere de una semana más hasta llegar a las instalaciones de COLEFRUSE en Caudete para el repelado de la almendra, quiere decirse que tardaría de nueve a diez semanas, como efectivamente así ocurrió, al llegar los cinco primeros contenedores (aunque solo se entregaron cuatro) el día 25 de septiembre de 2014.



TERCERO.- Si estamos en presencia de un incumplimiento grave de una obligación esencial a cargo de la vendedora, la compradora estará habilitada para oponer la exceptio non adimpleti contractus (excepción de contrato incumplido) que neutraliza la pretensión de condena al pago de la mercancía entregada el día 17 de octubre de 2014 (factura aportada como documento número 5 de la demanda principal). Quiere decirse que la falta de pago por la compradora mediante 'transferencia al día siguiente de la entrega' estaría plenamente justificada por el previo incumplimiento de la vendedora.

De otro lado, ese mismo incumplimiento por parte de la vendedora permite a GARRIGÓS instar la resolución del contrato, previsto en los artículos 329 del Código de comercio y 1.124 del Código civil , con los efectos propios de esta institución, a saber: i) efectos liberatorios respecto de las obligaciones futuras, lo que significa que la vendedora ya no tendrá que entregar los 119.000 kilos que restaban de los 238.000 kilos objeto del contrato y, no podrá la compradora exigir ningún lucro cesante por el sobreprecio obtenido por la vendedora al poner en el mercado esos 119.000 kilos de almendra que aún restaban por entregar que fue reclamado por GARRIGÓS y, denegado acertadamente en la Sentencia recurrida.

ii) efectos restitutorios lo que significa que las partes deberán devolverse recíprocamente las prestaciones recibidas. En nuestro caso, como GARRIGÓS ha incorporado a su producción los tres contenedores de almendras recibidos el día 17 de octubre de 2014 deberá restituir el precio de esa mercancía sin que, de otro lado, deba de restituir ninguna prestación la vendedora al no haber recibido el pago de esa mercancía.

iii) efectos indemnizatorios que puede interesar la parte que promueve la resolución siempre que los daños y perjuicios ( artículos 329 del Código de comercio , 1.124 y 1.101 y siguientes del Código civil ) estén relacionados causalmente con el incumplimiento contractual.

En conclusión, el incumplimiento imputable a la vendedora justifica la oposición de la exceptio non adimpleti contractus que neutraliza la pretensión de condena contenida en la demanda principal, por lo que a diferencia de lo declarado en la Sentencia de instancia no se ha producido una estimación parcial de la demanda principal sino, realmente, una desestimación de la misma. Sin embargo, el principio de la prohibición de la reformatio in peius, previsto en el inciso final del artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , nos impide modificar este pronunciamiento así como el relativo a las costas.

Además, ese mismo incumplimiento contractual habilita a la compradora a instar la resolución del contrato mediante la demanda reconvencional con los efectos antes aludidos. La particularidad en el presente caso es que la pretensión tiene por objeto la condena al pago, una vez efectuada la compensación judicial, de la diferencia entre los daños y perjuicios causados a la compradora por la no entrega íntegra y puntual de la mercancía y el precio que la mercancía entregada el día 17 de octubre de 2014, aún pendiente de pago.



CUARTO.- Resta, pues, por determinar si los conceptos y cuantías indemnizatorios acordados en la Sentencia de instancia están relacionados causalmente con el incumplimiento contractual.

En primer lugar, examinaremos el sobrecoste de la almendra adquirida por GARRIGÓS durante el mes de septiembre de 2014 para tratar de sustituir la almendra que debió de entregar la vendedora, como muy tarde, a principios del mes de septiembre y evitar así la paralización de la fabricación del turrón.

En este concepto distinguiremos, de un lado, la compra de almendra realizada a BONANY el día 29 de agosto y los días 4, 15 y 19 de septiembre que contienen la variedad 'California repelada' y ' Almond hush ' (documento número 4 de la demanda principal) cuyo peso total se eleva a 99.792 kilos y; de otro lado, la compra de almendra realizada a terceros proveedores en los últimos días del mes de septiembre (documentos números 7 y 8 de la contestación) cuyo peso total se eleva a 131.000 kilos.

La alegación expuesta con mayor énfasis en el recurso es que resultaba innecesaria a GARRIGÓS la compra de esa almendra para evitar la paralización de la producción de turrón porque disponía a 28 de agosto de un stock de 238.000 kilos de almendra según expresa el perito designado judicialmente, Sr. Jose Augusto , cantidad que era suficiente para atender la producción de turrón.

Se rechaza esta alegación porque no podemos tener en cuenta la necesidad de almendra para empezar la campaña del turrón en el mes de septiembre sino que hemos de tener en consideración la previsión de la cantidad de almendra que se necesitaría durante los meses de septiembre y octubre de 2014 que son los meses de mayor producción de turrón y, consiguientemente, de mayor necesidad de almendra. Según consta en la página número 11 del informe del perito de la parte demandada, la almendra consumida por GARRIGÓS en los meses de septiembre y octubre de 2014 representaba el 66,92% de la consumida en todo el ejercicio (mes de abril de 2014 a mes de marzo de 2015) lo que equivalía a 547.933 kilos de almendra.

Si el día 28 de agosto de 2014, GARRIGÓS tenía en stock 238.000 kilos, adquirió después a BONANY casi 100.000 kilos de las variedades californiana y almond hush , compró a otros proveedores 131.000 kilos y, recibió el día 25 de septiembre 68.000 kilos como parte de la mercancía adquirida objeto de la compraventa, el total de la almendra disponible a finales de septiembre de 2014 era de 537.000 kilos, cantidad que resultaba insuficiente aun en esa fecha para las previsiones de consumo de almendra durante los meses de septiembre y octubre porque aún no había recibido los tres contenedores de almendra cuyo precio reclama en la demanda principal.

También se alega en el recurso que GARRIGÓS revendió almendra sin transformarla en turrón a terceros por lo que no estaba tan necesitado de la almendra cuyo sobrecoste reclama ahora. Tampoco podemos acoger esta alegación porque los contratos concluidos con terceros en los que se vendía almendra también debían de respetarse por GARRIGÓS sin estar facultado para resolverlos unilateralmente para destinar esa almendra a la fabricación de turrón.

Tampoco podía GARRIGÓS repercutir el sobreprecio a sus clientes porque la mayor parte de los pedidos atendidos con la producción de los meses de septiembre y octubre se efectuaron antes de la compraventa del mes de julio y ya no podía unilateralmente incrementar el precio.

En relación con la almendra adquirida a BONANY en sustitución de la que era objeto de la compraventa se mantiene en el recurso que era un anticipo o formaba parte de aquélla. Rechazamos esta alegación por varias razones: i) la variedad de almendra (californiana y almond hush frente a la australiana) y su precio (6,60 €/kilo ó 6,25 €/kilo frente a 5,17 €/kilo) eran distintos; ii) en el escrito con el que la vendedora reclama el pago del precio de fecha 21 de octubre de 2014 (documento número 8 de la demanda principal) se hace referencia a la suspensión de la entrega de la 'mercancía restante' y si se procede al pago de la mercancía entregada se 'procederá a la entrega del resto de la mercancía, en la medida que llegue a España, siempre y cuando den suficientes garantías de pago,' por lo que se trata de compras distintas.

Respecto de la almendra adquirida por GARRIGÓS a otros proveedores para evitar la paralización de la producción se alega que era de un precio y calidad superiores a la que era objeto del contrato litigioso.

Tampoco puede prosperar esta alegación porque declararon en calidad de testigos dos de los proveedores quienes afirmaron que la almendra vendida a GARRIGÓS los últimos días de septiembre era la más barata de la que tenían disponible y, además, manifestaron que se había producido un incremento considerable del precio de la almendra en el período transcurrido entre los meses de julio y septiembre de 2014.

En consecuencia, hemos de confirmar el concepto y cuantía indemnizatorio relativo al sobrecoste de las almendras adquiridas por GARRIGÓS para evitar la paralización de la producción de turrón.



QUINTO.- También impugna la apelante el concepto de la facturación errónea de las taras por importe de 7.299,01.- € al haber pesado la mercancía incluyendo el embalaje y los palés según la factura de abono O/12 librada por GARRIGÓS obrante a la página número 5 del documento número 9 de la demanda principal.

En la factura donde se refleja la mercancía cuyo precio reclama BONANY (documento número 5 de la demanda principal) se señala que el peso de cada uno de los tres contenedores es de 17.452,50 kilos.

Sin embargo, del documento número 2 (contrato entre OLAM y BONANY) y del documento número 7 (cartas de porte de la mercancía entregada el día 17 de octubre de 2014) de la demanda principal se desprende que la mercancía de cada contenedor estaba formada por veinte bultos ( bags) que contenía 850 kilos cada uno de ellos, lo que significa que el peso neto de la mercancía en cada contenedor era de 17.000 kilos, en lugar de los 17.452,50 kilos facturados por BONANY.

El hecho de que en el documento número 2 de la contestación a la reconvención conste un correo electrónico de un empleado de COLEFRUSE a BONANY donde indicaba que debía deducirse de un contenedor 291 kilos y de otro 48 kilos tampoco es determinante porque en la declaración testifical del representante de COLEFRUSE se indicó que el exceso de peso comunicado era sobre el neto, esto es, sobre 17.000 kilos. Además, basta comparar con el peso de los cuatro contenedores entregados el día 25 de septiembre de 2014 (página 6 del documento 4 de la demanda principal) donde tres contenedores pesan algo menos de 17.000 kilos y el otro pesa 17.100 kilos, para darse cuenta de que en la factura de los contenedores entregados el día 17 de octubre no figura el peso neto sino el bruto.

En conclusión, confirmamos que también procede deducir de la cantidad reclamada como precio de la mercancía la suma de 7.299,01.- € en concepto de facturación errónea de las taras.



SEXTO.- Por último, se impugna el concepto relativo a la indemnización abonada a un cliente en la suma de 11.000.- € por retraso en el entrega de la mercancía que, a su vez, fue provocado por el tardío suministro de la almendra por BONANY y se justifica con la factura librada por el cliente 'GRUPO JESUMAN' que hace mención a 'bonificación sobrante producto campaña' obrante al documento número 17 de la contestación.

Hemos de acoger esta alegación porque del concepto que figura en la factura de abono no se desprende que obedezca a una penalización por retraso en la entrega de la mercancía, máxime cuando consta que en los contratos que formaliza GARRIGÓS con sus clientes les concede la facultad de devolver hasta un máximo del 10 % de la mercancía suministrada en la temporada previo su abono. De otro lado, no se ha practicado ninguna prueba con el objeto de que el representante de 'GRUPO JESUMAN' asegurara que esa factura obedecía a una penalización por el retraso en la entrega.

En consecuencia, procede reducir la suma fijada en la Sentencia de instancia a cargo de BONANY en 11.000.- € de tal manera que el importe de la condena, una vez practicada la compensación judicial, queda en 47.100,53.- €.

SÉPTIMO.- No procede efectuar modificación alguna sobre las costas causadas en la instancia por lo que más arriba hemos manifestado en cuanto al principio de prohibición de la reformatio in peius ya que lo procedente no era la estimación parcial de la demanda principal sino su íntegra desestimación al quedar neutralizada por la exceptio non adimpleti contractus .

OCTAVO.- No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada al haberse estimado parcialmente el recurso según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

NOVENO.- Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse estimado en parte según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de San Vicente del Raspeig de fecha seis de abril de dos mil diecisiete , rectificada mediante Auto de fecha dos de mayo de dos mil diecisiete, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución en el único particular relativo a que la suma que obra en los apartados 2º y 4º del Fallo se reduce, respectivamente, a TRESCIENTOS VEINTE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÈNTIMOS (320.361,89.- €) y CUARENTA Y SIETE MIL CIEN EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (47.100,53.- €), manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada y acordando la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-