Sentencia CIVIL Nº 477/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 259/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000259/2017
NIG: 3802341120160005947
Resolución:Sentencia 000477/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000679/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Enriqueta Francisco Jose Rodriguez Nuñez Myriam Alonso Martin
Apelante Cirilo Ana Isabel Carpentieri Perez Jose Luis Salazar De Frias De Benito
SENTENCIA
Rollo nº 259/2017
Autos nº 679/2016
Jdo. 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000
Ilmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de septiembre de 2017.

Visto por los Ilmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso nº
679/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , promovidos por Dña.
Enriqueta , representada por la Procuradora Dña. Myriam Alonso Martín, y asistida por el Letrado D. Francisco
José Rodríguez Núñez, contra D. Cirilo , representado por el Procurador D. José Luis Salazar de Frías y de
Benito, y asistido por la Letrada Dña. Ana Isabel Carpentieri Pérez, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS
LORENZO BRAGADO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Dña. Raquel Díaz Díaz, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 10 de febrero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda inicial de estas actuaciones promovida por Dña.

Enriqueta , representada por la Procuradora Dña. Miriam Alonso Martín, contra D. Cirilo , representado por el Procurador D. José Luis Salazar de Frías y de Benito, y con la intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por las partes, con todos los efectos legales inherentes, acordando las siguientes medidas: - Atribución de la guarda y custodia del hijo aún menor habido en el matrimonio a la madre, Dña.

Enriqueta , siendo compartida entre ambos progenitores la patria potestad.

- Atribución a la madre, en compañía de sus hijos, del uso y disfrute de la vivienda familiar.

- El establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre para con su hijo menor de edad que se desarrollará con flexibilidad y libertad, siendo el que libremente acuerden ambos; y con carácter subsidiario, en defecto de acuerdo, será el siguiente: Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro educativo, donde lo recogerá, hasta el domingo a las 20:00 horas, reintegrándolo al domicilio materno.En cuanto a los periodos vacacionales: Navidad, se divide en dos periodos, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años pares y al padre en los años impares, iniciándose el primer periodo el día en que finalicen las clases y finalizando el día 31 de diciembre a las 12:00 horas, y el segundo periodo comenzará el día 31 de diciembre a las 12:00 horas y finalizará el día en que comiencen las clases. Independientemente del periodo que les corresponda, el día 24 de diciembre el menor lo pasará con la madre, y el día 25 de diciembre con el padre. El día de Reyes el padre o la madre que tenga el segundo periodo facilitará la visita del menor al domicilio del otro progenitor para que éste pueda disfrutar de su hijo desde las 10:30 horas hasta las 13:00 horas. Semana Santa, se divide en dos periodos, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años pares y al padre en los años impares, iniciándose el primer periodo el día en que finalicen las clases y finalizando el miércoles a las 12:00 horas, y el segundo periodo comenzará el miércoles a las 12:00 horas y finalizará el día en que comiencen las clases. Verano, se disfrutarán el mes completo, julio o agosto, correspondiendo la elección del mes los años impares al padre y los años pares a la madre.

Independientemente del turno que les corresponda en el Verano, el hijo permanecerá quince días con la madre durante las vacaciones de ésta y quince días con el padre durante las vacaciones de éste. Carnaval, se divide en dos periodos, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años pares y al padre en los años impares, iniciándose el primer periodo el día en que finalicen las clases y finalizando el miércoles a las 12:00 horas, y el segundo periodo comenzará el miércoles a las 12:00 horas y finalizará el día en que comiencen las clases. En todos los periodos vacacionales será el padre el que asuma la obligación de recoger y retornar al menor en el domicilio materno.

- La obligación del padre de abonar la suma de 120 euros mensuales a favor de cada uno de sus hijos, 240 euros mensuales en total, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que sea designada por la madre. Dichas cantidades en todo caso se incrementarán anualmente de forma automática, con fecha de efecto del 1 de enero de cada año, conforme al I.P.C. del año anterior, con el apercibimiento de que, en caso de impago, se podrá hacer efectivo su pago directamente por la vía de apremio, sin perjuicio de la posibilidad de incurrir en el delito previsto en el artículo 227 del Código Penal . Asimismo deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios junto con la madre.

- Todo ello sin que quepa hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 21 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de don Cirilo el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos, que la sentencia fija en la cantidad de 120€ mensuales a favor de cada uno de los dos hijos del matrimonio, Urbano y Pascual , nacidos, respectivamente, el NUM000 de 1997 y el NUM001 de 2001.

Solicita que se no se acuerde el pago de pensión alguna hasta que encuentre un trabajo. El recurso se funda en el error en la valoración de la prueba. Se oponen tanto la demandante como el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia declara probado que el Sr. Cirilo carece de ingresos, se halla desempleado y no percibe prestación o subsidio alguno. No obstante, en atención a tres indicios, sin explicitar el razonamiento, la juzgadora de instancia presume que el recurrente cuenta con la capacidad económica suficiente para hacer frente a una pensión alimenticia cuyo importe -120€ por cada hijo-se encuentra dentro de los límites cuantitativos que la doctrina de las audiencias provinciales viene conceptuando como mínimo vital. Por ello rechaza la pretensión del demandado de suspensión de la obligación de pago de la pensión de alimentos contemplada para situaciones de extrema pobreza, entre otras, en lassentencias del Tribunal Supremo de 2-3-2015, nº 111/2015, rec. 735/2014 2-3-15 y 12-2-2015, nº 55/2015, rec. 2899/2013.

Los tres indicios que tiene en cuenta la juzgadora a quo son: a) que el Sr. Cirilo , pese a estar desempleado no figura dado de alta como demandante de empleo; b) que hallándose ya en situación de desempleo efectuó ingresos en la cuenta conjunta con la actora; c) que conserva el uso de su vehículo.

Si bien es cierto que el documento número tres de los acompañados con la contestación no ampara la primera de las afirmaciones (porque está fechado el 16/11/2016 y hasta esa fecha sí figuraba el recurrente como demandante de empleo), los otros dos elementos tenidos en cuenta por la juzgadora de instancia no han quedado desvirtuados y son suficientes en orden a presumir que el demandado tiene cierta capacidad económica ( art. 386 LEC ).



TERCERO. Partiendo de tal relato, ha de estarse a los más recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre esta materia, que hacen hincapié en la necesidad de valorar el principio de proporcionalidad.

Así, la STS 21-10-2015, nº 586/2015, rec. 1369/2014 alude al canon de proporcionalidad y atendiendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es, 50 euros por hijo. Y en la de 18-3-2016, nº 184/2016, rec. 2541/2014 llega a la misma conclusión, recordando que 'la sentencia de 17 de febrero de 2015 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención', y que 'por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y en el caso concreto concluye que 'acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos'.

En el caso de autos, atendidas las circunstancias concurrentes, descartada la situación de necesidad extrema del recurrente, no procede la suspensión de la obligación de pago de la pensión, aunque sí rebajar su cuantía, fijándola en la cantidad de 90€ mensuales para cada uno de los hijos, que se considera suficiente vistas las necesidades de los hijos comunes y los ingresos de la Sra. Enriqueta (empleada con contrato fijo que percibe unos ingresos netos mensuales de unos 2.600€).



CUARTO. Costas. De conformidad con el art. 398.2 LEC y habiendo sido estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede realizar condena en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Cirilo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de DIRECCION000 en los autos de que dimana este rollo, revocamos dicha resolución en el único aspecto de fijar en 90€ la suma que el padre deberá satisfacer mensualmente en concepto de alimentos a favor de cada de los dos hijos habidos del matrimonio con doña Enriqueta . Todo ello sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Ilmo. Sr. magistrado ponente Don JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.