Sentencia CIVIL Nº 477/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 619/2017 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000619/2017
J
SENTENCIA NÚM.: 477/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DON SALVADOR URBINO MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número
000619/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000950/2016, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a D. Benito ,
representado por el Procurador de los Tribunales JAVIER FRAILE MENA, y de otra, como apelados a BANKIA
SA representado por el Procurador de los Tribunales Dª. ELENA GIL BAYO, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por D. Benito .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE VALENCIA en fecha 24-1-2017 , contiene el siguiente FALLO: ' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de Benito contra la entidad Bankia, S. A. debo ABSOLVER Y ABSUELVO a dicha entidad de las peticiones efectuadas en su contra, con imposición de las costas a la parte actora por la desestimación de la demanda. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Benito , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Benito presentó demanda de de juicio declarativo ordinario, en ejercicio de la acción de anulabilidad de la orden de compra de acciones de BANKIA por vicio del consentimiento por dolo/error del mismo, subsidiariamente de responsabilidad contractual y resarcimiento de daños y perjuicios por cumplimiento negligente de las obligaciones de la demandada; en su defecto, de responsabilidad civil fundada en informaciones incorrectas e inexactas y omisiones de datos del folleto y por último de enriquecimiento injusto, reclamando el importe de adquisición de acciones, efectuado en el mercado secundario, con fecha de 17-2-12, por importe de 9.205'93 Euros, y con fecha 18-5-12, por importe de 1.133'32 Euros, en total los 10.339'25 euros que se reclaman en la demanda, debiendo, a su vez, restituir la actora el importe de 5.434'36 euros obtenidos por la venta de tales título s.

La sentencia, dictada con fecha 24-1-17 por el Juzgado de primera instancia 17 -refuerzo- de Valencia desestimó íntegramente la demanda, argumentando, en esencia, que no resulta de aplicación la doctrina que se invoca al supuesto presente, que se trata de adquisiciones en el mercado bursátil secundario, por lo que no existe relación contractual alguna, no siendo por ello anulable, ni aplicable ninguna de las acciones que en forma sucesiva y subsidiaria se ejercitan por la parte demandante.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la parte actora, que alegó los siguientes motivos de recurso, que, en síntesis,se especifican: 1) Equivalencia jurídica de las adquisiciones de acciones en los mercados primario y secundario a efectos de su ineficacia, porque BANKIA no está al margen de la adquisición de acciones, sino que actúa en su propio nombre y derecho en la emisión de aquellas y en su 'mantenimiento para su posterior colocación en el mercado secundario (bien en su red de oficinas, y como intermediaria de la operación, bien a través del resto de entidades financieras)', invocando, en concreto, la responsabilidad derivada del folleto.

2) Existencia de vicio del consentimiento y de apreciación de error, en cuanto a lo realmente contratado, por falta de información, que no ha sido contradicha, y cuya carga compete a la parte demandada. Invoca sentencias del TS de 3-2-16 3) Concurrencia de dolo en la actuación de la demandada, porque el folleto oculta riesgos, no hace mención de los problemas de la entidad, y faltan elementos suficientes para determinar la situación de la sociedad, lo que, de haberse conocido, hubiera determinado que no se contratara.

4) Legislación aplicable no excluyente de la aplicación del folleto informativo a las compras efectuadas en el mercado secundario, invocación del artículo 27-28 de la LMV.

5) Indebida desestimación de la indemnización de daños y perjuicios, por genérica aplicación del artículo 1101 y siguientes del CC , y tras invocar distintas resoluciones que acreditan la existencia de la acción negligente, y la relación causal con los perjuicios irrogados, 6) Concurrencia del enriquecimiento injusto, por el que debe, igualmente, concederse la diferencia entre lo recibido y lo invertido, o indemnizar su valor, por lo que suplicó la estimación del recurso y la de la demanda.

No planteó la demandada oposición al recurso interpuesto.



SEGUNDO .- El recurso planteado debe perecer, por las razones y argumentos ya especificados en la sentencia de primera instancia, que damos por íntegramente reproducidos.

Esta Sala ha venido resolviendo, en cuanto a la responsabilidad por el folleto informativo, solicitando indemnización por daños y perjuicios a la parte demandada que figura como firmante del folleto, garante, emisora y administradora y, en especial, a la responsabilidad frente a los adquirentes que tuvieron en cuenta datos manipulados o inveraces, incumpliendo obligaciones legales de transparencia, diligencia y buena fe, por existir ocultación de las pérdidas reales y ausencia de reflejo de la imagen fiel de las entidades con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, y tenemos declarado en Sentencia de 19 de abril de 2016 (ponente Sr. Caruana) dictada en rollo de apelación 70/16 y otras posteriores lo que sigue, en relación con la adquisición de acciones posterior a la OPS de Julio de 2011: "

SEGUNDO. El Tribunal, por su relevancia y vinculación a la congruencia de la resolución por mor del artículo 218 en relación con el artículo 209 de la Ley Enjuiciamiento Civil , ha de estar y ceñirse a la causa de pedir de la demanda, marcada por los hechos que la fundamentan. Así, es de hacer notar que la demanda titula la acción entablada de 'nulidad del contrato de suscripción de acciones por error- vicio en la prestación del consentimiento' y narra que la adquisición de las acciones de Bankia fue en fecha 19/1/2012, acompañando la orden de compra, imputando a Bankia ocultarle su verdadera situación financiera porque el Folleto de suscripción y admisión a negociación de acciones no cumple con los artículos 26 , 27 , 28 y 30 bis de la Ley del Mercado de Valores , no reflejando la situación económico financiera real de la demandada y, además, la entidad demandada no tuvo en cuenta el perfil de la demandante y protección que como minorista le debía ser prestada conforme al artículo 79 de la Ley Mercado de Valores . Añadía que la publicidad en la salida a Bolsa fue engañosa, fundamentando técnicamente su reclamación en los artículos citados de la Ley del Mercado de Valores; en los artículos de la Ley de Competencia Desleal, 4 (cláusula general de buena fe); 5 (actos de engaño) y artículo 7 (omisiones engañosas) y los artículos 1261 , 1265 , 1266 y 1269 del Código Civil sobre vicio en el consentimiento y artículo 1303 Código Civil sobre los efectos de la nulidad.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima la acción de nulidad por concurrir error vicio en la prestación del consentimiento, fijando como fundamentación de tal decisión, la reproducción de las sentencias de esta Sección Novena de fecha 29/12/2014 y 7/1/2015 (que la parte demandante citaba y reproducía en su demanda) Tras dicha breve exposición, el recurso de apelación ha de ser estimado, pues el tratamiento legal que hace la sentencia recurrida y la reproducción literal de los razonamientos de las sentencias de 29/12/2014 y 7/1/2015 de esta Sección Novena , no resultan de pertinente aplicación al caso ahora enjuiciado, al regular los preceptos legales y esas resoluciones judiciales en que se apoya la sentencia del Juzgado un supuesto diferente al que ahora revisamos y con tratamiento legal diverso.

Es de hacer notar por su trascendencia que esas dos resoluciones de esta Sala enjuician el negocio de la suscripción de las nuevas acciones de la entidad Bankia SA, puestas a disposición del público en general, por medio de una Oferta Pública de Suscripción para cuyo fin es preceptivo la publicación de un Folleto de emisión, es decir, destinado para y por el mercado primario o de emisión de los nuevos valores que tiene una normativa propia, especial y específica, ampliamente desarrollada en dichas resoluciones de esta Sección Novena, por lo que huelga su reiteración y donde el suscriptor, pasa a ser accionista de origen de la nueva entidad mercantil, por la suscripción de unas acciones, por un precio que viene fijado en el Folleto de emisión que es inmodificable y no negociable, amén de abonar una prima de emisión (dado ser acciones nuevas).

Para adoptar con pleno conocimiento de causa la decisión de suscripción de tales acciones, dentro del plazo fijado, el posible inversor dispone de los datos económico financieros que publicita el Folleto, determinantes por lo general de la razón de causa de tal acto, pues con los mismo verifica la conveniencia de ser socio primario de tal entidad mercantil y valorar si el precio que va a desembolsar por la acción es a su entender razonable con los datos económicos publicitados.

Nada de tal situación acontece en el presente caso, donde la demandante no suscribe las acciones (es impreciso, en rigor jurídico, el uso de tal término en la demanda) pues la Sra. Asunción ...compra acciones en el mercado secundario (de negociación o transmisión de valores ya emitidos) y a través de un mercado oficial, cual es la Bolsa de Valores, por un precio que ya no fija la entidad en su día emisora de las acciones, sino por el precio fijado objetivamente por el mercado (bursátil), determinado por la concurrencia, esencialmente, de la oferta y la demanda en este mercado impersonal y de concentración al que afecta, igualmente, numerosas circunstancias concurrentes y de ahí que resulten precios volátiles y fluctuantes.

Esta operación de compraventa en ese mercado de negociación de valores ya emitidos, es ajena a todo el articulado referido en la demanda - artículos 26 , 27 , 28 y 30 bis, de la Ley del Mercado de Valores -, pues todos ellos afectan al mercado primario de valores (así nomina el Titulo III de la mentada Ley, donde, sistemáticamente, se encuadran dichos preceptos), y además; a) el artículo 26 regula los requisitos de aportación de elementos y soportes informativos (entre ellos un folleto) necesarios para admitir la negociación de valores en el mercado oficial (al caso, ya son valores que estaban negociándose desde el día 21/7/2011, cuando la demandante los compra en 19/1/2012); b) el artículo 27 refiere al contenido de dicho folleto (esto es, para la admisión a negociación de valores en tal mercado); c) el artículo 28 refiere a la responsabilidad, entre otros, del emisor, por la inveracidad, falsedad u omisiones relevantes en dicho folleto y d), por último, el artículo 30 bis se ciñe a la Oferta Pública de Suscripción de Acciones, que no es lo efectuado por la demandante.

Ninguno de tales preceptos legales refiere o aplica para la compraventa a través del mercado secundario pues esta viene fijada en el artículo 36-1 de la misma Ley, (dentro del Título IV de la citada Ley , nominado Mercados secundarios oficiales de valores) para la transmisiones de esos valores contables en el mercado secundario oficial por medio de la forma ordinaria de transmisión, cual es, la compra, ámbito en que la entidad demandada, intervine como agente, por ser elemento personal necesario para poder operar en dicho mercado y en consecuencia dar efectividad a las órdenes de compra y venta de acciones.

Por consiguiente, los fundamentos de derecho que sustentan el fallo de la sentencia del Juzgado Primera Instancia son erróneos, porque traslada la normativa aplicable para la suscripción de nuevas acciones por Oferta Pública, al caso de la transmisión de esos valores ya emitidos, campo éste que es realmente, el ordenado por la demandante, quien dio una orden de compra de acciones a su agente (Bankia) para ser adquiridas en el mercado secundario bursátil que ejecutó la entidad demandada" ".... En este relación concreta Bankia intervino como mera ejecutora de órdenes, no resultando de aplicación el bagaje informativo que impone el artículo 79 bis y siguientes de la Ley de Mercado de Valores , pues no estamos ante un producto complejo (como ya de forma reiterada ha indicado esta Sección, por las razones ya fijadas desde la sentencia de 29/12/2014 ), así como no ser tampoco aplicable la práctica del test de conveniencia o de idoneidad (como igualmente señaló esta Sala desde aquella sentencia) y además, como se ha dicho, estamos ante la mera ejecución de órdenes que solo pueden llevarse a cabo en el mercado bursátil, a través de un agente de tal mercado de valores y el ordenante dispone y por ende conoce, pues son públicos y de muy fácil acceso, (dada la oficialidad de tal mercado) los índices bursátiles para verificar el histórico del valor de la acción que se desea comprar o vender, en concreto, en el caso presente, seis meses de cotización oficial.

En esa concreta compra de las acciones, no es apreciable el error-vicio en el consentimiento, pues la información explicitada en el Folleto de emisión (soporte fáctico esencial de la pretensión de la demandante), esta ceñida y fundamentada para la suscripción de las nuevas acciones, no para el mercado secundario o de transmisión de los valores ya emitidos y por tanto no es pertinente que la compra de acciones por la demandante, tuviese como causa de adquisición dicho Folleto o que, este, como se defiende en contestación a la apelación despliega sus efectos a la compra de la demandante, pues es de insistir que el precio de tal compra está ya completamente desconectado del precio fijado en el folleto (que solo rige para el plazo fijado para la suscripción) y en consecuencia quiebra todo nexo causal entre esos datos publicitados en el Folleto con el acto realizado, donde falta, incluso, la nota de bilateralidad propia de la relación de suscripción entre suscriptor y sociedad emisora, con la orden dada para adquirir en el mercado bursátil en que se concentran de forma impersonal las órdenes de compra y venta de las mismas acciones.

Tampoco podía llevar a error a la demandante el contenido del folleto y que este fuese el motivo esencial de la compra de acciones, pues el mismo claramente titula Oferta Pública de Suscripción y Admisión a Negociación de Acciones de Bankia y las características de la Oferta, con las fechas a término fijadas para la misma y la demandante no adquiere las acciones por el precio fijado en el folleto (dos euros por acción): tampoco desembolsa la prima de emisión, sino que da la orden 'por lo mejor' (Doc.1), propia del mercado secundario en que se mueve tal inversión.

A mayor abundamiento, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2002 , con cita de las Sentencias de 28 de Mayo y de 2 de Noviembre de 2001 y cuyo criterio reitera la de 17 de febrero de 2006 , dice 'la pretensión de considerar nula toda compraventa de acciones cuya cotización no se correspondiera en el momento de la operación con la verdadera situación patrimonial de la sociedad, resultaría incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y produciría situaciones caóticas en forma de sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles cada vez que una compañía entrara en crisis'.

En consecuencia, en los términos planteados por la demanda y su causa de pedir, ratificando la posición de esta Sala en la sentencia de 18/2/2016 (R.1591/15), seguido por la Sección Undécima en sentencia 16/3/2016 (R. 665/15 ), no concurren los requisitos para apreciar el error-vicio del consentimiento ( artículo 1265 y 1266 Código Civil ), no procediendo la nulidad negocial pretendida y fallada en la instancia y la sentencia del Juzgado Primera Instancia debe ser revocada".

La situación es análoga, y sobre tales parámetros hemos de resolver igualmente en este caso.



TERCERO.- Ciertamente, hemos atenuado el rigor de la inaplicación de la norma en supuestos en que existe una correlación temporal inmediata entre la adquisición de acciones en OPS del 19-7-11 y otra posterior, ya en mercado secundario, o en supuestos de adquisición en mercado secundario en forma prácticamente inmediata a la salida en bolsa de la entidad.

Hemos rechazado, sin embargo, como indicamos seguidamente a los solos fines enumerativos, la reclamación formulada en relación a la compra hecha, en 18 de octubre de 2011 en el mercado secundario ( sentencia de 27-4-16, dictada en rollo 19/2016 , Ponente Sr. Seller Roca de Togores) y respecto de la realizada en fecha análoga (en sentencia de 28-12-16 dictada en rollo 2734/16 , Ponente Sra. Martorell Zulueta) hemos mantenido la doctrina marcada por esta sala (en la sentencia de 18/2/2016 (R.1591/15 ), seguido por la Sección Undécima en sentencia 16/3/2016 (R. 665/15 ), y más recientemente en Sentencia de esta sección de 19 de abril de 2016 (Rollo. 70/2016 ), ya citada, para concluir que no concurren los requisitos para apreciar el error- vicio del consentimiento ( artículo 1265 y 1266 Código Civil ), ni la nulidad pretendida.

Decimos, además en la sentencia de 18 de enero de 2017 , dictada en Rollo 2159 2016 (Ponente Sr.Caruana): "Dada esa intensa inmediatez entre inicio de negociación y compra, el precio por el que se adquieren las acciones, directamente vinculado en ese temprano mercado a los valores económico financieros del folleto, que indudablemente rigen en esos días iniciales de negociación bursátil, constituyen aspectos fácticos, relevantes y determinantes, en la decisión del inversor, concurriendo el error vicio en tal adquisición, pues ya está sobradamente reiterado en numerosas resoluciones de esta sección que tales datos no fueron reales, eran inexactos e inveraces como ya motivó esta Sala desde la sentencia de 29/12/2014 y por su relevancia en la sentencia de 7/1/2015 ratificada por el Tribunal Supremo en sentencia nº 23/16 de 3 de febrero donde se rechaza el recurso de casación interpuesto por Bankia frente a la misma, reproduciéndose ahora igual motivación en la apreciación del error vicio ( artículo 1266 Código Civil ) en la prestación del consentimiento para la adquisición de las acciones de Bankia que además viene reproducida literalmente en la sentencia recurrida, por lo que huelga su reiteración".



TERCERO .- Partiendode lo expuesto, es obvio que la acción ejercitada en la demanda de anulabilidad, en cuanto a ambas compras de acciones, no puede prosperar, al tratarse de compras efectuadas en el mercado secundario en fechas alejadas del momento de salida a bolsa, que es la situación examinada en las sentencias del TS de 3-2-16 .

No procede, tampoco, la resolución del contrato, en cuanto inexistente, por la venta de títulos, ni la indemnización de daños y perjuicios formulada con carácter genérico y no con sustento, específico, pese a ser esta la causa de pedir en que se funda, en los preceptos que regulan la responsabilidad por el folleto, que son los aplicables, dadas las circunstancias concurrentes y apuntadas. Tratándose de compras efectuadas en el mercado secundario, la pertinente sería la acción de carácter extracontractual, pues ningún vínculo contractual directo existe por la razón expresada, del 35 ter de la LMV, en su caso, que no se ejercita, y que no cabe examinar pues, en tal caso, incurriríamos en una evidente incongruencia por alteración de la causa petendi.



CUARTO .- Procede, por lo expuesto, desestimar el recurso planteado, confirmando íntegramente la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, conforme el artículo 398, 1 LEC y con pérdida del depósito constituido para recurrir (D. AD. 15 LOPJ) Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por D. Benito contra la sentencia dictada el 24-1-17 por el Juzgado de primera instancia 17 de Valencia -refuerzo- que se CONFIRMA, con imposición de costas a la parte recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.