Sentencia CIVIL Nº 477/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1480/2017 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA 477/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
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En Almería a 31 de julio de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 1480/17, los
autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería, seguidos con el nº 1929/14
entre partes, de una como demandada apelante la entidad BANKINTER, SA, representada por la Procuradora
Dª. María Dolores Fuentes Mullor y dirigida por el Letrado D. José Luís Terrón Guijarro, de otra como actor
apelado D. Samuel , representado por el Procurador D. Diego Ramos Hernández y dirigido por el Letrado D.
Fernando Aguilera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 31 de julio de 2017, cuyo Fallo dispone: ' Que ESTIMO la demanda interpuesta en nombre y representación de D. Samuel contra BANKINTER S.A., y condeno a la demandada a los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara la nulidad del contrato concertado entre las partes para la adquisición del 'Bono bienvenida 2', debiendo procederse a la restitución de las partes a la situación anterior a la fecha de formalización del contrato, mediante el reintegro de las cantidades recíprocamente entregadas y percibidas, con sus intereses a computar desde la fecha de cada uno de los cargos efectuados en ejecución de aquéllas.

2.- Se declara la obligación del demandante de devolver a la demandada la cantidad inicialmente recibida por el 'cupón', por importe de 23.520€, más los intereses legales desde el 23 de mayo de 2008, así como la cantidad finalmente percibida por importe de 74.319,83€, más los intereses legales correspondientes desde el 21 de mayo de 2013.

3.- Se declara la obligación de la demandada de devolver al actor la cantidad inicialmente invertida de 168.000€, más los intereses legales correspondientes, desde el 16 de mayo de 2008.

4.- Como resultado de la compensación de créditos, se condena a la entidad demandada a abonar al demandante la cantidad de 70.160,17€ de principal.

5.- Como resultado de la compensación de créditos, se condena a la demandada a abonar al actor la diferencia entre los intereses que éste le ha de abonar y los que la demandada ha de abonar al actor, cantidad que se calculará en ejecución de sentencia.

6.- Al pago de las costas procesales.' .



TERCERO.- Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo, que tuvo lugar el 31 de julio de 2018, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la dictada en primera instancia, desestimando las pretensiones formuladas en la demanda con expresa condena en costas a la parte contraria. La parte actora apelada en su escrito de oposición al recurso, solicito que se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la dictada en primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora, en la demanda rectora de esta litis, se articula una acción de nulidad contractual por error en el consentimiento derivado de un déficit de información y mala praxis bancaria, sobre la base que el producto financiero que contrato en un bono estructurado, conocido como Bono Bienvenida 2, siendo un producto financiero complejo lo suscrito. La entidad demandada se opuso a la demanda alegando caducidad de la acción, a la vez que negaba el déficit de información aludido por el actor, afirmando que era consciente del producto que contrataba y de los riesgos que asumía, es un producto sin capital garantizado y de riesgo elevado. Por el Juzgado de Instancia se dictó sentencia, estimando la demanda presentada por D. Samuel , en la que se declaró la nulidad del contrato Bono Bienvenida 2 suscrito el 16 de mayo de 2008, condenando a la entidad demandada Bankinter a pasar por dicha declaración y a que abone al demandante la suma de 70.160,17 euros, intereses que se determinaran en ejecución de sentencia, con imposición de las costas procesales. Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la entidad demandada, en el que, con fundamento en motivos impugnatorios que esgrime, interesa la revocación de la misma y la absolución de su representada. La parte actora apelada interesa la confirmación de la sentencia.

La primera de las excepciones planteadas en la contestación de la demanda por la entidad bancaria era la caducidad de la acción, rechazada en la instancia vuelve a ser formulada en esta alzada. El argumento de la Juez a quo parte del tenor literal del art. 1301 del Cc, entiende que el dies a quo para el computo de la caducidad debe ser el de la consumación del contrato, no su perfección, si el contrato tiene fecha de vencimiento del 21 de mayo de 2013, es a partir del día siguiente 22 cuando comienza a correr el plazo de caducidad, la demanda fue presentada el 13 de noviembre de 2014, no ha caducado.



SEGUNDO.- Conviene destacar los siguientes datos fácticos, D. Samuel en fecha 16 de mayo de 2008 suscribió contrato del producto financiero Bono Bienvenida 2, con vencimiento el 21 de mayo de 2013 por importe de 168.000 euros, emitido por BNP Paribas Arbitrage, documento nº 7 de demanda, actuando Bankinter como intermediario. Después de la orden de compra, la entidad bancaria fue remitiendo información con el valor nominal, constatándose que, a partir de septiembre de 2010, la inversión sufría una perdida importante de valor nominal, así la inversión de 168.000 euros en septiembre tenia un valor de mercado de 74.776 euros, en octubre de 2010 78.456, el 8 de noviembre 76.456 euros, el 8 de diciembre de 2010 66.141 euros. Por consiguiente a partir de septiembre de 2010 el producto contratado tiene un valor de mercado muy inferior al nominal, por debajo de la mitad de la inversión, estos extractos eran debidamente notificados al actor, siendo puntualmente informado de la evolución de la cotización.

Sentado lo anterior, de conformidad con el art. 1.261 y ss. del Cc, no hay contrato si no tiene los siguientes elementos esenciales: consentimiento, objeto y causa. Si falta alguno de ellos el contrato es inexistente o nulo de forma absoluta desde el principio. La acción para solicitar la nulidad absoluta o inexistencia no está sujeta a plazo alguno y puede ser ejercitada por las partes contratantes y por quienes resulten perjudicados ( SSTS 6-5-2008 y 4-10-2006). Ahora bien, el contrato puede reunir los requisitos del art 1.261 Cc, pero adolecer de algún defecto según el art 1.265 Cc. En ese caso el contrato produce sus efectos, pero es anulable según el art 1.300 Cc y la acción, que puede ser ejercitada por la parte contratante, está sujeta al plazo de cuatro años, art 1.301 Cc. La parte actora ejercita una acción solicitando la nulidad del contrato de compra porque el consentimiento fue prestado con error, estando esta acción sujeta al plazo de ejercicio de cuatro años del art 1.301 Cc, el tiempo comienza a contar desde la consumación del contrato en el caso de error en el consentimiento. Reiteramos que el contrato de compra de bonos es de fecha 16 de mayo de 2008, el bono tenia fecha de vencimiento 21 de mayo de 2013, o antes si se hubiese podido vender antes de su vencimiento, la primera información de una perdida importante del valor nominal es de 20 de septiembre de 2010, la demanda se interpone el día 13 de noviembre de 2014. Centrada la cuestión que debemos examinar, el error en que incurre la resolución apelada, que no tiene en cuenta la doctrina que sienta la STS nº 769/2015 y ss, equiparando el concepto de consumación con el agotamiento de las prestaciones, frente al criterio de conocimiento del riesgo para comenzar el plazo de caducidad.

Pues bien, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, no permite alcanzar a esta Sala, una conclusión coincidente con la sostenida por la Juez ' a quo'. Son razonables y lógicas las alegaciones de la apelante y deben ser atendidas, conforme a los criterios doctrínales y jurisprudenciales que analizan esta materia. A este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas en el recurso, han de prosperar a tenor de las consideraciones que expondrán.



TERCERO.- La STS del Pleno dictada en fecha 12 de enero 2015, seguida entre otras por las SSTS de 7 de julio y 16 de septiembre 2015, trata sobre la cuestión relativa al día inicial del plazo del ejercicio de la acción de anulación de un contrato, aplicable al producto de autos en tanto que contenía obligaciones de tracto sucesivo, por la concurrencia de error vicio, que en lo que aquí interesa establece lo siguiente: ' De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 CC la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]. Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato...

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 CC , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003 , de 11 de, que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce la realización de todas las obligaciones ( STS de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ( STS de 27 de marzo de 1989 ) o cuando se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ( STS de 5 de mayo de 1983 ). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de ' ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico '. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento.

No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes. Al interpretar hoy el art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas, tal como establece el art. 3 CC .

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción.

Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el mismo sentido la reciente STS de 20 de julio de 2017, siendo un caso análogo, adquisición de bonos estructurados, se declara la caducidad de la acción de nulidad, que debió ejercitarse cuando se recibió la primera liquidación negativa, aplica el criterio de la de pleno de 12 de enero de 2015, también la STS de 27-2-2017.



CUARTO.- Dicho esto, habrá que colegir que el Sr. Samuel conocía el riesgo de su inversión, no solo por la documentación que se aporta, se le entrego el folleto informativo amen de reuniones informativas con tres personas expertas de la entidad, antes de la firma y aportación del nominal, documento nº 7 de la contestación, en los que se destaca con claridad palmaria, además de detallar la características del producto, que es un producto sin capital garantizado, la posibilidad de perdidas de capital, señalándose que el certificado Bienvenida 2 es un producto financiero de riesgo elevado, que puede generar beneficios, pero también perdidas. Asimismo en la orden de compra en la primera pagina recalca que: ' El cliente en caso de producirse determinadas circunstancias descritas posteriormente, podría perder hasta el 100 % del Importe Nominal de Inversión'. Este riesgo, destacado en la documentación, en el interrogatorio del actor se pone de manifiesto que tenia conocimiento del mismo, que fue informado debidamente, así llega a manifestar ' que sabia que podía perder pero no tanto'. Por ultimo es ilustrativo que el actor fue a la entidad bancaria con la pretensión de que le ofrecieran un producto de inversión, no era cliente de Bankinter, es decir no fue captado como parece deducirse de la demanda.

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, no hay duda que a la fecha de presentación de la demanda, 13 de noviembre de 2014, la acción ejercitada de nulidad del contrato por vicio del consentimiento prestado estaba caducada, al haber transcurrido con creces el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC. Pues para que la acción de nulidad contractual por vicio en el consentimiento que en la misma se ejercita no caducara, el demandante debió percatarse de la verdadera naturaleza, funcionamiento y riesgos del producto adquirido con posterioridad al 13 de noviembre de 2010, pues de haber sucedido con anterioridad un evento que, clara y nítidamente, le permitiera haberlo comprendido antes, ya habría transcurrido el plazo de los 4 años previsto en el art. 1301 del Cc, y esto es lo que ocurrió a partir de septiembre de 2010. Por cuanto el dies a quo del plazo de caducidad se fijo en el momento en el que el actor pudo conocer la existencia del error ante la defectuosa información recibida sobre las características y riesgos del contrato litigioso. Según lo relatado en la demanda se le dijo que el capital estaba garantizado. Por lo tanto el Sr. Samuel advirtió la existencia del error y pudo ejercitar la acción de anulación del contrato a partir de la primera información de perdida del valor nominal, septiembre de 2010, incluso, pudo constatar que todas las liquidaciones mensuales siguientes arrojaban resultados negativos con importantes perdidas. En este sentido, es obvio que un número tan importante de liquidaciones negativas no le pudieron pasar desapercibidas al actor, dada su reiteración y el montante económico, de suerte que éste con una mínima diligencia perfectamente pudo tomar conocimiento del error en que habían incurrido al contratar el producto.

En conclusión, el actor pudo ejercitar la acción de anulabilidad del contrato por error vicio desde septiembre de 2010, no lo hizo así, con la consecuencia de que cuando presentó la demanda el 13 de noviembre de 2014, la acción ya estaba claramente caducada, ya que cuando el art. 1301 CC alude a la consumación del contrato como fecha a partir de la cual deberá computarse el plazo de caducidad de la acción, evidentemente pretende fijar un momento en que la parte necesariamente va a tener un conocimiento exacto de las circunstancias y efectos del contrato, pudiendo comprender si su voluntad al celebrar el contrato concuerda con el verdadero objeto contratado o existió error sobre el mismo. Consecuencia de lo expuesto, se estima el primer motivo, lo que hace innecesario entrar al conocimiento de los restantes.



QUINTO.- La estimación del recurso de apelación y por ende la desestimación de la demanda implica que las costas procesales que se hubiesen ocasionado en la instancia se imponen al demandante, sin hacer expresa declaración respecto a las que se hubieren causado en esta alzada ( art. 394 y 398 LEC).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha de 31 de julio de 2017, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería, en autos de Juicio Ordinario nº 1929/14, de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución y, en su lugar, desestimamos la demanda rectora de esta litis, absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición al actor de las costas de la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento de las originadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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