Sentencia CIVIL Nº 477/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 339/2017 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 339/2017 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 868/2016
Parte recurrente/Solicitante: Jenaro
Procurador/a: Sergi Bastida Batlle
Abogado/a: Esther Borrás Pérez
Parte recurrida: Nuria
Procurador/a: Mª Dolors Ribas Mercader
Abogado/a: GEMMA PUIGBÓ FONT
SENTENCIA Nº 477/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 30 de abril de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 24 de marzo de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 868/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Sergi Bastida Batlle, en nombre y representación de Jenaro contra Sentencia - 13/12/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Mª Dolors Ribas Mercader, en nombre y representación de Nuria .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas formulada por Jenaro representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carme Quintana Rodríguez y asistido por la Letrada Dª. Esther Borrás Pérez, y la demandada Nuria , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Dolors Ribas Mercader y asistida por la Letrada Dª. Gemma Puigbò Font, y ACUERDO: Victoriano estará en compañía paterna dos días intersemanales, los martes y los miércoles, recogiendo al menor a la hora de la comida en el colegio, llevándolo de nuevo a la escuela y recogiéndolo por la tarde hasta la mañana siguiente, en que lo reintegrará al centro escolar a la hora en que comiencen las clases. También debe modificarse las vacaciones de verano que se repartirán en dos períodos, el primero comprenderá los días no lectivos de junio, la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto ; el segundo comprenderá la primera quincena de julio, la primera quincena de agosto y los días no lectivos de septiembre. En defecto de acuerdo, al padre le corresponderá el primer periodo los años pares y el segundo período los años impares y a la madre a la inversa.

Permanece plenamente vigente en lo no expresamente modificado la sentencia de fecha 19 de mayo de 2011 recaída en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 582/2011 que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes el 31 de marzo de 2011.

Sin expreso pronunciamiento en costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18/04/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilmo. Magistrado Don José Pascual Ortuño Muñoz .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de 1ª instancia, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO.- EL OBJETO DEL RECURSO.- La sentencia dictada en primera instancia ha desestimado, en cuanto a la pretensión fundamental, la demanda de modificación de medidas reguladoras de la patria potestad deducida por el señor Jenaro , padre del hijo común de los litigantes, Victoriano (nacido el NUM000 .2010) respecto al que solicitaba el establecimiento de la custodia compartida. No obstante, la resolución dictada ha ampliado el régimen de visitas paterno-filial respecto al establecido en el convenio regulador aprobado por la sentencia de 19.5.2011 .

Las dos partes han formulado recurso de apelación, mientras que el ministerio fiscal ha solicitado la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

La representación del actor reitera con su recurso, ahora en la alzada, la solicitud de que se implante un régimen de custodia compartida por considerar que puede ser beneficioso para el menor, así como la cuantía de la prestación alimenticia.

La representación de la demandada formula impugnación de la sentencia e impugna la ampliación de las visitas que, a su entender, está perjudicando al hijo menor.



SEGUNDO.- LAS PRETENSIONES SOBRE EL MODELO DE CUSTODIA.- Por lo que se refiere a la modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental se ha de destacar que, tras la ruptura matrimonial que se produjo en 2011 existió consenso entre en que ambos progenitores se implicarían de forma activa en los cuidados del niño. No obstante, en el convenio regulador se confirió la custodia individual a la madre por cuanto el menor sólo contaba con cuatro meses de edad, y se estableció un régimen de visitas para el padre concorde con tales circunstancias.

El sistema se fue ampliando por acuerdos parciales de los litigantes, que durante bastante tiempo han mantenido una relación de colaboración propiciada por los dos, en la medida en la que el niño iba creciendo que se transformó tras la petición de la custodia compartida por el padre en una pugna por este sistema al que se opone frontalmente la madre por considerar que los estilos educativos no son compatibles y, especialmente, por cuanto la relación del hijo con la hija de la nueva pareja del padre es muy negativa.

Las posiciones de las partes en el proceso, según se desprende de los escritos de alegaciones y del tenor de los interrogatorios, han sido antitéticas más por la estrategia diseñada por las direcciones letradas que por lo que ha resultado de las pruebas practicadas.

El tribunal de primera instancia optó por seguir manteniendo la custodia a la madre al entender que no se dan los presupuestos para establecer la guarda conjunta explicitando, como argumentos esenciales, que no existe entre ambos progenitores un proyecto de colaboración que garantice una comunicación igualitaria con el menor. Se valora con carácter decisorio la negativa de la madre, los incumplimientos al régimen de visitas y el informe en contra del ministerio fiscal.

No obstante tales consideraciones, la sentencia que atribuye a la madre la custodia establece un régimen de visitas y estancias del menor con el padre ampliado a dos tardes intersemanales con pernocta en semanas alternas, además de la mitad de los periodos vacacionales.



TERCERO.- VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN RELACIÓN CON LOS PRESUPUESTOS LEGALES.- La doctrina ha destacado que el derecho a mantener una relación equitativa con los dos progenitores, crecer, y desarrollar la personalidad con el apoyo y contacto frecuente de ambos es un derecho del menor cuando los padres vivan separados, y ha de serle garantizado siempre que ello sea posible y que no se deparen perjuicios indirectos al niño.

El argumento esencial que ha der ponderado para la implantación de la modalidad de custodia es que resulte beneficiosa para los hijos (el interés del menor) como ha destacado el TS en sus sentencias nº 323/2012, de 25 de mayo y 745/2012, de 10 de diciembre y ha reiterado el TSJ de Catalunya en sus sentencias nº 27/2011, de 16 de junio , nº 48/2012, de 26 de julio y nº 88/2016, de 3 de noviembre .

En el caso de autos las circunstancias objetivas en las que se desenvuelve el menor son: a) que el divorcio está consolidado y el padre ha constituido un nuevo núcleo familiar estables; b) que ambos residen en un radio geográfico que es compatible con el ejercicio conjunto; los intercambios no son gravosos en tiempo ni en coste económico; c) los dos garantizan en similares condiciones el mantenimiento y desarrollo del entorno social (amigos), sanitario y educativo del niño; d) a pesar del enfrentamiento por la diferencia de criterio respecto al sistema de guarda, los dos son sumamente respetuosos en sus relaciones y no existe prueba alguna de que se desvalorice ante el niño la figura del otro progenitor.

Se trata de un menor que cuenta con la fortuna de poder compartir también la relación con las dos ramas de su familia, lo que también es un factor importante a considerar respecto al interés del menor.

Por lo que se refiere al argumento fundamental de la representación de la madre, es de considerar que las malas relaciones entre los progenitores no pueden ser fundamento para excluir el ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales, como ha tenido ocasión de establecer criterio el TSJ de Catalunya reiteradamente, por todas, en la sentencia TSJC nº 13/12, de 6 de febrero . No es razonable que la actitud reticente a compartir la custodia del hijo común cercene el derecho del menor a la relación igualitaria que es preferida por el modelo legal, si no se justifica adecuadamente que ello comportaría graves perjuicios para el mismo. Las diferencias en estilos educativos pueden ser corregidas con el esfuerzo de ambos que, en todo caso, podrán acudir a un especialista en coordinación de parentalidad post ruptura. El hecho de que el niño (de siete años) se lleve mal con una hija menor de su nueva pareja no es un argumento serio por cuanto los hijos deben aprender a convivir con otras personas, aun cuando no estén unidos por vínculos de sangre.

De las pruebas practicadas y, sobre todo, del resultado de los interrogatorios de las partes en el acto de la vista, ha quedado plenamente acreditado que los dos progenitores disponen de habilidades y condiciones para atender al niño y han estado involucrados en los cuidados, educación y asistencia del hijo menor desde su nacimiento, en actitud positiva que prosiguió incluso tras la ruptura.

La sentencia de primera instancia, no obstante, ha tomado en consideración las recomendaciones del informe psicológico que se aportó por la representación de la madre por el que no se aconseja la custodia compartida, aun cuando se afirmar que los vínculos de afecto del niño son fuertes y positivos tanto con el padre como con la madre. La opinión de la referida perito no coincide en absoluto con la convicción de este tribunal, entre otras cosas, por cuanto recoge únicamente el relato y las opiniones de la madre.

Lo cierto es que ambos progenitores tienen aptitud favorable a la colaboración en beneficio del menor como se puso de manifiesto con la firma del primitivo convenio regulador y, habida cuenta de la edad del niño es conveniente que se propicie y fortalezca un sistema de relaciones estable y equilibrado, tanto con el padre como con la madre.

Consta plenamente acreditado que los litigantes poseen aptitud positiva hacia su hijo y madurez suficiente, lo que les permitirá generar un nuevo modelo de relación en beneficio del menor, una vez que se supere la tensión que han mantenido por las posiciones enfrentadas en este proceso.

En base a lo analizado en los párrafos precedentes, el recurso del actor (y primer recurrente) ha de ser estimado parcialmente, puesto que en este caso concurren las circunstancias de hecho que posibilitan un sistema de guarda compartida, dentro del marco legal ex artículo 233-8.1 del CCCat ), que lo define como el más apropiado para los menores cuando no existen elementos impeditivos que no lo hagan aconsejable.

La estimación del motivo del recurso del actor determina que la impugnación formulada por la representación de la madre respecto a la ampliación de las visitas y pernoctas quede automáticamente desestimada.



CUARTO.- LAS MEDIDAS REGULADORAS DEL EJERCICIO DEL EJERCICIO DE LAS RESPONSABILIDADES PARENTALES CONJUNTAS.- Ha señalado la doctrina que el establecimiento de la custodia compartida no significa que no deban ordenarse adecuadamente la distribución de los tiempos de permanencia de los hijos con cada progenitor, ni las obligaciones alimenticias o asistenciales ( SSTSJ de Cataluña 31.7.2008 y 3.3.2010 ). Tampoco es razón para que el progenitor que goce de mejor nivel económico no deba contribuir en mayor proporción a los gastos del menor.

En cuanto a la distribución de los tiempos de permanencia del menor con cada progenitor es relevante que ambos puedan asegurar la asistencia regular al colegio y responsabilizarse del seguimiento de las actividades extraescolares, así como de los cuidados médicos y pautas nutricionales.

El hecho de que ambos progenitores hayan mantenido discrepancias respecto a la distribución de los tiempos de estancia del menor con cada uno de ellos, o que incluso hayan existido los incumplimientos anecdóticos que relata la madre y que por ellos supone que no va a poder hacerse cargo del menor no un obstáculo insalvable, sin perjuicio de que puedan establecerse en ejecución de sentencia las medidas de seguimiento y control que resulten aconsejables. Lo mismo ocurre con la laxitud en los aspectos organizativos, horarios y establecimiento de normas al niño. Es lógico que si la madre únicamente ha tolerado hasta ahora que el niño esté con el padre en fines de semana y vacaciones las pautas de conducta obedezcan a esta circunstancia. En cualquier caso, ambos progenitores tienen la obligación legal, por la responsabilidad que les es exigible como padres, de consensuar las normas educativas que sean más beneficiosas para el hijo.

Otro tanto ocurre con los mecanismos de resolución de controversias cuya ausencia en la relación entre los litigantes e ha puesto de manifiesto en este proceso por cuanto no parece que objetivamente sea imposible que unas personas que han convivido como matrimonio y que comparten un sentido de la paternidad responsable, puedan implantar mecanismos de resolución de conflictos y de negociación ágiles y directos, o bien por medio de sus letrados, o acudiendo a procedimientos de mediación familiar.

En base a lo anterior este tribunal considera apropiado y beneficioso para el menor que las funciones de guarda sean ejercidas de forma conjunta, con alternancia semanal durante el curso escolar, si bien una tarde entre semana, el menor permanecerá con el otro progenitor, incluida la pernocta. De esta forma se evita que el niño pase siete días sin estar con un progenitor. Adicionalmente se han de establecer contactos telefónicos o por vía telemática frecuentes, con lo que es plenamente factible que pueda consolidarse un sistema de rutinas que facilitará la organización de las actividades de cada uno de los litigantes en cada semana, así como del propio hijo. En caso de que los horarios laborales lo dificultaran, habrán de contar con la asistencia de la familia extensa.

Este régimen de estancias se alterará en los periodos vacacionales escolares, correspondiendo el primer turno a la madre en los años impares y al padre en los pares, si no conviniesen otro reparto en beneficio del menor.

El anterior sistema se establece sin perjuicio de que ambos progenitores, en base a criterios de flexibilidad y siempre en interés del hijo menor, puedan establecer por escrito las concreciones necesarias que resulten convenientes, respetando siempre el interés del menor.

Por lo que se refiere a las cargas alimenticias, atendidos los ingresos acreditados de uno y otro progenitor, se han de ajustar a los medios de los que disponen los litigantes. La madre ha reconocido percibir 2.000 € mensuales netos por su trabajo en una empresa de import-export, mientras que ha quedado acreditado que el padre trabaja como arquitecto y, aun cuando alega que han disminuido sus ingresos respeto a los 1.600 € que obtenía en 2011 no ha acreditado las causas de tal disminución por lo que, ejerciendo una profesión liberal, cabe presumir que sus ingresos son, como mínimo, similares a los de la demandada.

Atendiendo lo anterior es razonable que ambos atiendan directamente los gastos de manutención, habitación y ocio del menor cuando lo tengan en su compañía, y respecto a los gastos escolares, de vestido y sanidad lo hagan al 50 % cada uno de ellos. Los referidos gastos serán administrados directamente por la madre, para dar continuidad a lo pactado inicialmente, para lo que el actor contribuirá con 175 € al mes, en los doce meses del año. Los gastos extraordinarios, es decir, aquellos que sean imprevisibles, necesarios y no periódicos se atenderán también al 50 %, y éstos (salvo cuando sean urgentes) así como los de naturaleza extraescolar o que puedan resultar convenientes pero no necesarios, se precisará consentimiento expreso previo o por medio de proceso de mediación o, subsidiariamente, resolución judicial dirimente.

La decisión que se adopta por el tribunal implica la estimación parcial de los recursos de las dos partes.



QUINTO.- COSTAS.- La estimación parcial del recurso determina que no proceda especial declaración en cuanto a las costas de la alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por DON Jenaro (actor) y por DOÑA Nuria (demandada), contra la Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2016 del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA nº OCHO de DIRECCION000 , (autos nº 868/2016), sobre medidas de guarda y custodia de menor, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en cuanto a la atribución de la guarda y custodia sobre el hijo común Victoriano (nacido el NUM000 .2010) que se establece para lo sucesivo en la modalidad de EJERCICIO CONJUNTO de las funciones parentales y guarda y custodia compartida, que se regirá por las siguientes reglas, con carácter de mínimas y sin perjuicio de que, con criterios de flexibilidad y cooperación en beneficio del hijo, puedan concertar los progenitores: A) Durante el curso escolar el menor estará con cada progenitor en semanas alternas, comenzando a partir del mes de junio de 2018 por el padre; en cada semana el hijo estará con el otro progenitor una tarde (la del miércoles en ausencia de acuerdo) incluida la pernocta, que lo reintegrará al colegio al día siguiente: B) Este régimen de estancias se alterará en los periodos vacacionales que establezca el centro escolar en el que el menor cursa sus estudios en los que estará con cada progenitor la mitad de los mismos, correspondiendo el primer turno a la madre en los años impares y al padre en los pares; durante los meses de julio y agosto los periodos serán de 15 días . C) El anterior sistema se establece sin perjuicio de que ambos progenitores, en base a criterios de flexibilidad y siempre en interés del hijo menor puedan establecer por escrito las concreciones necesarias que resulten convenientes, respetando siempre el interés del menor. D) Se impone a ambos progenitores la obligación de facilitar la comunicación telefónica o telemática con el otro progenitor como mínimo en días alternos, y por un espacio mínimo de diez minutos, salvo en las vacaciones de verano que la comunicación será semanal. E) Cada progenitor debe soportar los gastos de manutención, habitación y ocio del menor cuando lo tenga en su compañía. F) Los gastos alimenticios relativos a la educación ordinaria y comedor escolar, sanidad y vestido serán soportados por ambos en la misma proporción; para tal fin el padre ingresará en la cuenta que designe la demandada la cantidad de 175 € mensuales (más las actualizaciones por IPC que se produzcan cada primero de año, y con referencia al año anterior), administrando los gastos de los referidos capítulos la madre. G) En la misma proporción se atendrán por ambos los gastos extraordinarios (necesarios, no periódicos e imprevisibles); el resto de los gastos extraescolares, o de cualquier otra naturaleza, precisarán de consenso tanto por lo que se refiere a su realización como a la proporción en la que se atenderá su coste; en caso de que sea imposible el acuerdo se habrá de solicitar la decisión judicial dirimente, previo intento de mediación; H) Tanto las medidas sobre la custodia como las económicas regirán a partir del día primero de junio de 2018. I) Para el caso de que surgieran discrepancias en el efectivo ejercicio de la custodia compartida, se acuerda en interés del hijo menor, y previa solicitud de cualquiera de las partes mediante la incoación de un expediente de jurisdicción voluntaria, la intervención de un coordinador de parentalidad de entre los peritos especialistas acreditados ante el Centro de Mediación de Derecho Privado de la Generalitat de Catalunya o del Colegio de Psicólogos, que con amplias facultades para entrevistarse con ambos progenitores y con los abogados de los mismos, facilite la elaboración de un plan de parentalidad consensuado que garantice el desenvolvimiento del ejercicio conjunto de la potestad parental, la pacificación de los conflictos y el normal desarrollo del régimen de custodia compartida; dicho coordinador deberá presentar un informe de seguimiento ante el juzgado al finalizar su intervención en el plazo de seis meses desde su inicio. Y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en los demás extremos la resolución impugnada; y ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.