Sentencia CIVIL Nº 477/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 897/2017 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 477/2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de DIRECCION000
Procedimiento de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 527/2.016
Rollo de Apelación n º 897/2.07
En la ciudad de Cádiz, a día 10 de Septiembre de 2.018.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Modificación
de Medidas Matrimoniales en el que figura como parte apelante y apelada, respectivamente, DOÑA Berta ,
representada por el Procurador Don Miguel Angel Bescós Gil y defendida por el Letrado Doña Araceli Gómez
Paredes, y DON Camilo , representada por el Procurador Doña Montserrat Cárdenas Pérez y defendida por
el Letrado Don Manuel Jesús Tey Ariza, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando
como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 17 de Abril de 2.017, aclarada por auto de fecha 11 de mayo de 2.017, cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. CARDENAS PEREZ en nombre de DON Camilo contra DOÑA Berta se modifican las medidas acordadas en Sentencia de DIVORCIO fecha 22/12/2010 acordando las siguientes: 1.- Se atribuye la guarda y custodia compartida del menor Damaso entre ambos progenitores por semanas alternas, de domingo a domingo a las 19,30 horas en el domicilio del menor. El progenitor no custodio podrá estar con el menor en la semana que no lo tenga en su compañía, de miércoles desde la salida del colegio hasta las 20,00 debiendo reintegrarlo al domicilio del mismo, respetando en todo caso las actividades extraescolares que tenga el menor, y siempre en defecto de otro acuerdo entre los progenitores.

La patria potestad es compartida entre ambos progenitores.

Las vacaciones escolares, en defecto de acuerdo entre las partes, serán por mitad, comprendiendo las de verano los meses de julio y agosto que se dividirán por quincenas alternas. En defecto de acuerdo entre los padres, el padre elegirá los años pares y la madre los impares que deberá comunicar al otro con un mes de antelación. Al igual que las vacaciones de Semana Santa y Navidad, que serán por mitad siempre en defecto de acuerdo entre los progenitores. Navidad; el primer periodo desde el día de inicio de las vacaciones escolares a las 20.00 horas del 30 de diciembre hasta las 12.00 horas, y el segundo desde ese día y hora hasta el día anterior al inicio del colegio a las 20.00 horas. El día de Reyes Magos el progenitor que no tenga en su compañía al menor podrá estar con el desde las 16.00 horas a las 20.00 horas. En Semana Santa: el primer periodo desde el viernes de Dolores a las 20.00 horas hasta el Martes Santo a las 20.00 horas, y el segundo desde ese día y hora hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas.

En los periodos estivales el progenitor que no tenga consigo el menor podrá disfrutar una tarde a la semana, el martes, de su compañía de 18.00 a 21.00 horas salvo que se encuentre fuera de la provincia de Cádiz, debiendo comunicar esta situación, indicando el lugar concreto donde se encuentra, al otro progenitor, al igual que la realización de estos desplazamientos y número de teléfono de contacto en los periodos que se encuentren con el menor.

A falta de acuerdo en todos los periodos el padre elegirá los años impares y la madre los años pares que deberá comunicar al otro con un mes de antelación. Ambos progenitores facilitaran cuando tengan al menor en su compañía la comunicación fluida con el otro, respetando los horarios de actividades escolares, extraescolares y de descanso.

Pensión de alimentos: El padre habrá de abonar, en concepto de pensión, por alimentos en favor de su hijo menor, la cantidad de 150€ mensuales, que será ingresada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la madre o en la que viene haciendo hasta ahora, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el Indice de Precios al Consumo u Organismo que lo sustituya. Ambos padres contribuirán al 50 % en los gastos extraordinarios que pudieran surgir.

2. Respecto de la hija mayor de edad, Francisca , cesa la obligación de fijar respecto de los progenitores un régimen de visitas, debiendo las mismas desarrollarse respetando la voluntad de la hija común. No obstante, ambos progenitores deberán contribuir al 50% en los gastos ordinarios y extraordinarios que devengue la hija mientras se encuentre cursando sus estudios universitarios, correspondiendo en periodos no lectivos y vacacionales asumir a cada uno de ellos los gastos ordinarios de la misma en función de con quien la misma permanezca en dichos periodos .Dichos pagos se realizarán por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que se viene haciendo hasta ahora, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el Indice de Precios al Consumo u Organismo que lo sustituya.

3. En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar sita en Calle estribor de la localidad de DIRECCION000 , se entiende atribuido al menor Damaso y semanalmente a cada uno de los progenitores, dada que mediante la presente resolución procede el establecimiento del sistema de guarda y custodia compartida, hasta la liquidación del régimen económico familiar o hasta que se liquide dicho bien por cualquier otro modo'.

Con fecha 11 de Mayo de 2.017 se dicto auto de aclaración de Sentencia, cuya parte dispositiva queda del tenor literal siguiente: ' Procede la supresión de los FUNDAMENTOS DE DERECHO

QUINTO Y FALLO DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN, Quedando tal y como siguen: Las vacaciones escolares, en defecto de acuerdo entre las partes, serán por mitad, comprendiendo las de verano los meses de julio y agosto que se dividirán por quincenas alternas. En defecto de acuerdo entre los padres, el padre elegirá los años pares y la madre los impares que deberá comunicar al otro con un mes de antelación. Al igual que las vacaciones de Semana Santa y Navidad, siempre en defecto de acuerdo entre los progenitores. Navidad: el primer periodo desde el día de inicio de las vacaciones escolares a las 20.00 horas hasta el 30 de Diciembre hasta las 12.00 horas; y el segundo desde ese día y hora hasta el día anterior al inicio del colegio a las 20.00 horas. El día de Reyes Magos el progenitor que no tenga en su compañía al menor podrá estar con el desde las 16.00 a las 20.00 horas. En Semana Santa: el primer periodo desde el viernes de Dolores a las 20.00 horas hasta el Martes Santo a las 20.00 horas, y el segundo desde ese día y hora hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas.

En los periodos estivales el progenitor que no tenga consigo al menor podrá disfrutar una tarde a la semana, el martes, de su compañía de 18.00 a 21.00 horas salvo que se encuentre fuera de la provincia de Cádiz, debiendo comunicar esta situación indicando el lugar concreto donde se encuentra, al otro progenitor, al igual que la realización de los desplazamientos y número de teléfono de contacto en los periodos que se encuentren con el menor.

A falta de acuerdo en todos los periodos, el padre elegirá los años pares y la madre los años impares que deberá comunicar al otro progenitor con un mes de antelación. Ambos progenitores facilitarán cuando tengan al menor en su compañía la comunicación fluida con el otro, respetando los horarios de actividades escolares, extraescolares y de descanso.

2. Respecto de la hija mayor de edad, Francisca , cesa la obligación de fijar respecto de los progenitores un régimen de visitas, debiendo las misma desarrollarse respetando la voluntad de la hija común. No obstante ambos progenitores deberán contribuir al 50% en los gastos ordinarios y extraordinarios que devengue la hija mientras se encuentre cursan do sus estudios universitarios, correspondiendo en periodos no lectivos y vacacionales asumir a cada uno de ellos los gastos ordinarios de la misma en función de con quien la misma permanezca durante dichos periodos.

Quedando en lo demás inalterado el resto del fallo de la resolución referida'.



SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representaciones de DOÑA Berta y DON Camilo se interpusieron en tiempo y forma, sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose practicado prueba alguna en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 9 de Julio de 2.018, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa los apelantes sus respectivos recursos, conforme alegaron sus direcciones jurídicas en los escritos de interposición de los mismos que constan unidos a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a las medidas relativas a la custodia del hijo de nombre Damaso , el uso de la vivienda familiar así como las pensiones alimenticia y compensatoria, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Determinados los motivos de los recursos y dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000, entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90, 91, 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación sobre todo cuando nos encontramos con la peculiaridad de que la regulación que se pretende modificar no es la establecida por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes y que, además, alguna de ellas tiene por objeto derechos de carácter dispositivo, respecto a los que rige el principio de autonomía de la voluntad de las partes.

Si en los procesos ordinarios de modificación recae la carga de la prueba de la alteración esencial de las circunstancias en la parte que ejercita la acción, en aquellos que, como acontece en el caso de autos, las medidas fueron convenidas por pacto libremente concertado, la obligación de probar no se puede en modo alguno hacer recaer sobre la parte demandada.



SEGUNDO.- Comenzando por el estudio de la cuestión atinente al tipo de custodia, compartida o exclusiva y dentro de ello si se atribuye al padre o a la madre, hemos de poner de manifiesto como cuestión previa un hecho que, sin ningún tipo de duda, es conocido por ambas partes litigantes y de influencia decisiva para decisión a tomar por la Sala a este respecto. Efectivamente, de la documental obrante al folio 20 de las actuaciones, consistente en una certificación del Registro Civil, se infiere claramente que el hijo de nombre Damaso , cuya custodia constituye el primer motivo del recurso, nació el día NUM000 de 1.999, por lo que a día de hoy e incluso el día en que se dictó la sentencia apelada, es mayor de edad por lo que no se encuentra sometido a la patria potestad, la cual no ha sido objeto de rehabilitación en virtud del artículo 171 del Código Civil lo que hace innecesario cualquier pronunciamiento sobre la custodia del mismo, de cualesquiera modalidades, y se proyectará en los demás medidas que constituyen los motivos objeto del recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este importante hecho suficientemente acreditado, que las partes han omitido en sus respectivos escritos y que pudo ser objeto de aclaración o subsanación en su día, se convierte en una circunstancia sobrevenida que hace desaparecer el objeto del motivo conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de a Ley de Enjuiciamiento Civil y, por lo tanto huelga cualquier tipo de pronunciamiento a dichos efectos.



TERCERO.- Por lo que se refiere al uso de la vivienda familiar que se describe en el convenio y que venía atribuido a la esposa en función de la atribución de la custodia de los hijos, ha de tenerse en cuenta que las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 5 de Septiembre de 2.011 y 30 de Marzo de 2.012 distinguen los dos párrafos del artículo 96 del Código Civil en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Manifiestan que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos como concreción del principio 'favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas, y así se dice que como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos, pues mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 del Código Civil no depara la misma protección a los mayores. Y como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el referido precepto legal más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 del Código Civil, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los mencionados artículos 142 y siguientes del Código Civil, lo que supone que, en definitiva, que ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil, según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Pero es que, a mayor abundamiento de lo anterior, y dados los concretos pedimentos de las partes a este respecto ya que ninguno de ellos va a habitar dicha vivienda en compañía de sus hijos ya que el apelante reside en Puerto Real y la apelante en Cádiz, resulta evidente que podemos afirmar que la vivienda se encuentra desocupada y así va a continuar, sin perjuicio de que la misma se alquile en temporada estival o cualquier otra produciendo una serie de ingresos que los litigantes destinan consensuadamente a lo que tengan por conveniente, tal y como se infiere de las propias declaraciones de los mismos y las documentales obrantes en los autos. Efectivamente, de los hechos descritos y asumidos por las propias partes hemos de inferir la desafectación de la vivienda familiar a su normal y corriente destino, el desarrollo de la vida familiar, pues ninguno de los litigantes convive en la misma con o sin los hijos. Como indicábamos en nuestra sentencia de fecha 17 de enero de 2012, el Tribunal Supremo ha destacado su especial protección al conceptuarla como bien familiar, no patrimonial (lo que debemos entender en el sentido de subordinar su valor o utilidad económica a la satisfacción de las necesidades familiares), al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quien quiera que sea el propietario, entendiendo dicho Tribunal que las viviendas que así se ocupan rebasan el mero uso, goce o disfrute de espacios que sirven de morada humana, pues sin perder estos destinos, han de configurarse como medio patrimonial que cumple la continuidad de la vida familiar aunque fragmentada, pero con predominio tutelador de los intereses de los hijos matrimoniales, como muy directamente afectados. Sin embargo, como hemos expuesto, el uso de la vivienda interesado por los litigantes no coincide con las características expuestas, y todo ello con independencia del rendimiento económico que vienen obteniendo las partes de su alquiler o su uso los fines de semana, por lo que cualquier medida que se pueda producir a este respecto habrá de acordarse en el procedimiento relativo a la liquidación de gananciales, mas no en un procedimiento como el que nos ocupa.



CUARTO.- Por lo que se refiere al régimen de vistas y comunicaciones huelga cualquier pronunciamiento ya que, como venimos reiterando nos encontramos ante hijos mayores de edad. Y en cuanto a la fijación de pensiones alimenticias hemos de tener en cuenta que el derecho a la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad no se extingue por el solo hecho de cumplir los dieciocho años, sino que puede prolongarse esa situación en tanto los hijos carezcan de ingresos propios y convivan en el domicilio conyugal. Esta posibilidad viene expresamente amparada por el párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil, introducido por la Ley 11/1990, de 15 de Octubre, y está encaminado a poner fin a las cuestiones que se suscitaban al alcanzar los hijos matrimoniales la mayoría de edad, haciendo precisa, en el sistema anterior a la reforma, acudir al procedimiento de alimentos provisionales o definitivos para atender su situación.

Con esta reforma se pretende poner fin a tal situación y que en el propio juicio de familia se ventilen las cuestiones atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad pero dependientes económicamente de sus padres, produciéndose una propia acumulación legal de acciones en un mismo proceso. El legislador con ello pretendió englobar los alimentos de esos hijos mayores no independientes dentro de una carga familiar más, equiparándola a los alimentos de los hijos menores, en tanto que aquellos dependan personal o económicamente de sus progenitores Ahora bien, para poder pronunciarnos sobre dicha cuestión y estando las partes contestes en que ambos hijos carecen de independencia económica lo primero que hemos de saber para la resolución de la misma es con cual de los litigantes convive cada hijo. Por lo que se refiere a la hija de nombre Francisca , según manifestaron las partes, se encuentra cursando estudios universitarios en Madrid, y en periodos no lectivos convive tanto con el padre como con la madre. Sin embargo por lo que se refiere al hijo de nombre Damaso la cuestión resulta más complicada porque, si bien su custodia venia atribuida a la madre en en virtud del convenio y con ella una pensión alimenticia de 400 €, en la sentencia apelada se estableció un sistema de custodia compartida semanal con una pensión alimenticia del padre en cuantía de 100. Dado que, como ya hemos expuesto reiteradamente, en la actualidad el hijo es mayor de edad aunque dependiente económicamente, hecho no valorado por las partes que no han realizado petición alguna para el presente supuesto y no han puesto de manifiesto a la Sala los hechos nuevos derivado de la anterior situación conforme al artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aun cuando el aspecto objetivo se tienen por acreditados los hechos de la necesidad del establecimiento de la pensión (dependencia económica y convivencia familiar), ante esta perspectiva nos encontramos con una absoluta indeterminación del aspecto subjetivo de los hechos necesarios para determinar y concretar la obligación alimenticia en tanto que no sabemos cual de ambos progenitores habrá de satisfacer dicha pensión ni en que medida. Por todo ello, en aras al artículo 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y ante la ausencia de toda prueba de la convivencia del menor con cada uno de los progenitores, habremos de presumir que desde la mayoría de edad del joven las circunstancias fácticas de convivencia serian las derivadas del cumplimiento de la sentencia apelada ya que, volvemos a insistir ni durante la primera instancia ni tampoco en esta segunda se ha practicado prueba alguna al respecto, y con ello mantener lo establecido como pensión alimenticia por la 'Juez a quo', reservando a las partes el derecho que les asiste a solicitar la correspondiente modificación si las circunstancias han cambiado.



QUINTO.- Finalmente y por lo que se refiere a la pensión compensatoria en el fundamento octavo de la demanda inicial de las actuaciones se expone que simplemente el cambio de las medidas solicitadas así como que ha finalizado la obligación de pagar el crédito hipotecario que gravaba la vivienda familiar y la condición de funcionario de la demandada serían los motivos de extinción de la misma, y en el escrito de interposición del recurso se añade la percepción de ingresos por la demandada derivados del alquiler de la que fue vivienda familiar y se vuelve a insistir en el desarrollo de actividad laboral retribuida por la misma y la extinción del pago de la hipoteca. Una vez más ponemos de relieve que la resolución que se pretende modificar contiene una serie de medidas que fueron consensuadas por las partes y por lo que se refiere a la pensión compensatoria se trata de una materia dispositiva, siendo así que ignoramos cual fuese el motivo de establecimiento de la misma ante la inexistencia de un razonamiento judicial que lo explique y no habiéndose acreditado circunstancia alguna de relevancia a los efectos modificativos pretendidos habrá de mantenerse dicho pronunciamiento ya que el pretendido error o vicio del consentimiento no encuentra su base jurídica en un procedimiento como el que nos ocupa, sin perjuicio del ejercicio de acciones legales en dicho sentido.



SEXTO.- Estimados parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de DOÑA Berta y DON Camilo y revocada la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, los recursos de apelación interpuestos por la representaciones de DOÑA Berta y DON Camilo contra la sentencia de fecha 17 de Abril de 2.017 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar, y revocamos la misma, en el sentido de que desaparecerán del convenio las medidas cuarta a séptima (patria potestad, guarda y custodia, uso de la vivienda familiar y régimen de vistas) manteniendo la octava en el sentido expuesto por la sentencia apelada (pensión alimenticia) y persistiendo la novena (pensión compensatoria), todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de los recursos, así como la devolución a los apelantes de los depósitos constituidos para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.