Sentencia CIVIL Nº 477/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2231/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/009228
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0009228
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2231/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 660/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: IMAGE DUVAL S.L, Bartolomé y Carmela
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER CIFUENTES ARANGUREN
Abogado/a / Abokatua: PEDRO JOSE CALPARSORO DAMIAN
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS ARBE MATEO
Abogado/a/ Abokatua: CARLOS ARANGUREAN ECHEVARRIA
S E N T E N C I A Nº 477/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 10 de septiembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
660/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia, a instancia de Image Duval S.L, Bartolomé y
Carmela apelantes - demandantes, representados por el procurador Javier Cifuentes Aranguren y defendido
por el letrado Pedro Jose Calparsoro Damián, contra Banco Popular Español S.A. apelado - demandado,
representado por el procurador Jesús Arbe Mateo y defendido por el letrado Carlos Arangurean Echevarria;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 27 de diciembre de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 27 de diciembre de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Desestimandola demanda formulada por el procurador Sr. CIFUENTES en nombre y representación de IMAGE DUVAL S.L., D. Bartolomé y Dª Carmela contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., debo absolvera esta, sin hacer expresa imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 16 de julio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 660/2016, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 27 diciembre 2017 , desestimando la demanda interpuesta en su día por el procurador D. Javier Cifuentes Aranguren, en nombre y representación de la entidad Image Duval, S.L., D. Bartolomé y Dña. Carmela .

Notificada la resolución, interpuso contra la misma recurso de Apelación la citada parte demandante, destacando, entre otros puntos: -tratarse de una entidad que actuó como consumidor a la hora de adquirir un inmueble con finalidad de ocio.

Citaba en apoyo de su postura la sentencia T.S. 9/05/2013 con dos controles: - el de transparencia aplicable a empresarios / consumidores - el relativo a las condiciones generales solo para consumidores.

En el presente caso, amén de ser una empresa unipersonal, el préstamo tenía una concreta finalidad, y su domicilio, el familiar, ergo protegido por RDL 1/2007 de 16 noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la L.G. para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

Pero item más, el Sr. Bartolomé compareció en la notaría como administrador único de la sociedad pretendidamente adquirente, que según sus Estatutos tiene por objeto 'el comercio al por mayor de productos y artículos técnicos de caucho y plástico y suministros diversos para la industria' El juzgador se decantó por entender estar claramente ante un consumidor. En otro orden de cosas se destacaba cómo : - el Banco, con 10 días de antelación, debía entregar la denominada oferta vinculante, siendo inexistente el meritado documento.

- además, el gestor así lo reconoció.

- el notario no protocolizó la oferta vinculante, obligatorio si lo entregó previamente el Banco.

- quien firmó por el banco no fue un gestor suyo, sino una persona de Tecnitasa Gestión Inmobiliaria, que desconocía absolutamente todo.

- la cláusula suelo producía un claro y evidente desequilibrio.

La contraria, a la hora de defender la resolución de instancia y oponerse al recurso incidió con carácter general en la correcta valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Al objeto de evitar reiteraciones y argumentos, perfectamente conocidos ya por las partes, dada la repetición de motivos, que dan lugar a las apelaciones ya resueltas, indicamos de manera breve en relación a la consideración de la parte actora como consumidora o no, que, según reiterada jurisprudencia el mero dato de tratarse de una entidad, diferente de persona física, no es en principio razón suficiente, resultando esclarecedor el examinar el destino dado a la suma solicitada y concedida por la entidad bancaria, al poder sabiendo el destino dado al dinero si se trataba de algo relacionado con la actividad empresarial o por contra algo completamente ajeno.

Señala la Exposición de Motivos de la TRLGDCU a la hora de definir al consumidor o usuario como : 'aquella persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos , ni directa ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.' Añadiéndose en su artículo tercero que : ' a los efectos de dicha ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.' Y en el presente caso, es claro que el dinero iba destinado a la adquisición de una segunda vivienda / vivienda vacacional, es decir, ajeno a la actividad comercial, viniendo en apoyo de ello cómo a la hora de fijar domicilio se indicaba el mismo de los particulares, lo que unido a estar ante dos fiadores solidarios de la propia operación, cabe entender zanjada la cuestión, por no incidir en el dato de que el empleado de la entidad reconoció tener perfecto conocimiento, que quienes adquirían eran el matrimonio y que lo hacían en relación a una vivienda de vacaciones.

Es más, la propia recurrente en su recurso incidía en tres datos fundamentales, a saber: - estar ante una sociedad unipersonal siendo el Sr. Bartolomé su único administrador.

- el domicilio social era /es el domicilio familiar.

- no se está ante una compra especulativa, ya que se trata de una mera vivienda vacacional.

Con lo que fijado estar ante un mero consumidor, es carga de la entidad bancaria el demostrar, en la medida de lo posible, la transpariencia de la atacada cláusula suelo.



TERCERO.- Quedando claro con lo señalado, que la entidad demandante actuó de manera clara y evidente como un simple consumidor, a través de su administrador único y esposa, fiadores solidarios de la operación, tema o cuestión que en la resolución de instancia se toco como de refilón, pese a introducir argumentos propios de un consumidor frente a un banco, procede examinar la segunda cuestión planteada referente a la información dada / claridad del articulado del contrato de préstamo en relación a la cláusula suelo.

Aspecto a estudiar teniendo presente que : - ha de ser el banco quien acredite la adecuada información que suministró.

- procede el pertinente control de transparencia de la meritada cláusula suelo.

Señalaba la parte al respecto cómo se estaba ante una cláusula que : - no fue negociada.

- no se les informó previamente.

- no guarda el deseable equilibrio entre las partes.

De manera que, incidiendo en los meritados puntos destacaba la parte cómo nada recibieron con antelación, dato que, si bien por sí solo no puede entenderse como decisivo, es un signo de posible opacidad, pudiendo añadir cómo el gestor del Banco, a la hora de declarar, reconoció esa no entrega, amén de apuntar que fueron razones fiscales las que inclinaron a los actores a que figurara la empresa y no ellos directamente.

Recordemos aquí la exigencia de entregar con antelación, diez días concretamente, la denominada Oferta Vinculante, para que el prestatario pudiera con tranquilidad leerla, entenderla y objetar en su caso lo que entendiere como conveniente, y aquí ello no consta.

Oferta vinculante que para nada fue protocolizada por el notario en la escritura de hipoteca, siendo ello obligatorio caso haberse entregado .

Es más la parte recurrente hacia hincapié en la ausencia de : - ficha de la información precontractual.

- ficha de una información personalizada.

- oferta vinculante.

- documento informativo de la cláusula suelo.

- minuta de la escritura.

- copia de la escritura para el actor.

Con lo que se demuestra de alguna forma el incumplimiento de la demanda.

En un segundo plano, se viene a reconocer que la cláusula es harto comprensible, pese a que se apunte a una falta de simulación para una mejor comprensión. Cobra, sin embargo más valor, que, firmándose la escritura de la hipoteca en Manilva, sede de la vivienda, no se protocolizara la oferta vinculante, cuando es bien sabido que se protocolizan todos los documentos mencionados en una escritura.

La recurrente enumera los documentos no protocolizados añadiendo como persona firmante en nombre del Banco, no un empleado de la misma, sino un gestor de la entidad Tecnitasa Gestión Inmobiliaria. A ello podemos añadir cómo el actor preguntaba al gestor de la entidad en que consistía la denominada cláusula suelo, contestándole el segundo, dándole tranquilidad sobre todo porque no se había llegado a aplicar nunca.

Tendríamos, además, el texto de la carta de 25 de marzo de 2015, que por su contenido acredita primero, una más que imprevisible aplicación, segundo, que en ese aspecto estuviera el prestatario totalmente tranquilo, tercero, que a tenor de lo explicado no comprendía el diferente trato recibido ya que a otras personas no se les aplicó llegado el caso, y cuarto, que a la hora de firmar fue cuando preguntó acerca de que era la 'cláusula suelo', ergo antes nada se le indicó.

Es más, precisaba el recurrente que, dado no estar ese empleado de confianza el día de la firma en la provincia de Málaga, se suponía que las preguntas vinieron después siendo entonces 'tranquilizado' y obviamente a posteriori.

En cuanto a que la entidad demandada no llamó a declarar al actor como medio de aclarar en lo posible lo acaecido, cabe indicar, por un lado, que ya cada letrado de alguna manera transmite en sus escritos lo que su cliente le ha narrado, y por otro, que cada litigante echa mano de las pruebas que reforzaran su postura obviando en la medida de lo posible las que puedan tener un resultado negativo.

Finalmente, explicaba la recurrente cómo con la discutida cláusula convertía un contrato a interés variable en uno a interés fijo, y sin embargo, hay que reconocer que el dato fundamental era que preveía una situación hasta aquel momento inimaginable, y por tanto, favorable al particular, clima que cambiaba radicalmente a nada que los interés comenzaran a bajar de manera 'exagerada', al pactar de esta forma un beneficio inalterable pasara lo que pasara.

Y de nuevo, como en otro tipo de contratos, nada obviaba que en un mero folio se recogiera la verdadera naturaleza de la inimaginable aplicación de la meritada cláusula, y es que de hacerse 'peligraba' la operación o daba lugar a toda una serie de dudas/ discusiones.

Finalmente, añadiremos cómo no resulta fácil examinar la actuación de un Banco y unos particulares pasados diez años, diez años además llenos de convulsiones de carácter bancario, que han puesto en solfa cláusulas que durante tiempo para nada fueron ni discutidas, ni cuestionadas.

En orden a las costas, procede, siguiendo el criterio del vencimiento, su imposición, lamentando que las partes no hayan podido alcanzar un acuerdo de mínimos satisfactorio para ambas.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación .

Fallo

Que estimando el recurso de Apelación interpuesto por el procurador D. Javier Cifuentes Aranguren en nombre y representación de la entidad Image Duval S.L., D. Bartolomé y Dña. Carmela , contra la sentencia de 27 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián , debemos revocar y revocamos la misma declarando : Declarando : - la nulidad de la cláusula financiera 3ª BIS, 4, de la escritura de préstamo hipotecario de 19 de septiembre de 2008, manteniéndose la vigencia del contrato sin aplicación del límite de suelo del 3,5%.

Condenando a la entidad demandada : - a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la aplicación de la cláusula suelo, conforme a la formula pactada de tipo variable del Euribor más 1,25 puntos porcentuales, con la aplicación en su caso, de las reducciones de dicho diferencial pactadas en el pacto de Reducción del Diferencial, de los párrafos 4º y siguientes de la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario, devolviendo a los actores el exceso de interés cobrado desde mayo de 2013, fecha de la resolución del T.S. de 9/05/2013 , con los pertinentes intereses, todo ello con expresa imposición de costas en la primera instancia y sin mención en la alzada.

Devuélvase a Image Duval S.L, Bartolomé y Carmela el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2231/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.