Sentencia CIVIL Nº 477/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 370/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 370/2018J
Juzgado de origen: Juzgado Mixto Nº 3 de DIRECCION000
Autos de: Juicio de modificación de medidas Nº 140/2016
Apelante: D. Rogelio
Apelado: Dª. Mercedes
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S E N T E N C I A Nº 477
PRESIDENTE, ILMO. SR.
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ (Ponente)
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
En la Ciudad de Huelva, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal sobre
Guarda y Custodia y Alimentos procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso
de apelación DON Rogelio , que en la Primera Instancia interviene como parte demandada, representado por
la Procuradora doña Rosa María Barroso Ruiz y defendido por el Abogado don Manuel Ángel Pérez Peña. Es
parte apelada DOÑA Mercedes , que en la Primera Instancia interviene como parte demandante, representada
por la Procuradora doña María del Rocío Díaz García y defendida por el Abogado don Miguel Ángel Fernández
Valladolid. Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 dictó sentencia en el juicio referenciado el día 9 de febrero de 2018 con el siguiente Fallo: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. María Antonia Díaz Guitart, en nombre y representación de Dª.

Mercedes , contra D. Rogelio , debo ACORDAR Y ACUERDO: - suprimir los fines de semana alternos y mantener las vacaciones de verano por mitad en los términos del fundamento de derecho segundo, - mantener la pensión de alimentos en CIENTO OCHENTA EUROS (180€) y todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designa Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, quien expresa el parecer del Tribunal tras haberse llevado a cabo la correspondiente deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita don Rogelio en su recurso de apelación, con base en los argumentos que expone, que por este Tribunal se dice sentencia estableciendo que los gastos de traslado de la hija menor de edad, Amanda , sean afrontados por ambos progenitores por mitad, y que se minore la cuantía de los alimentos para la menor impuesta al padre/apelante en la cantidad que la Sala considere adecuada con arreglo a las circunstancias.

Doña Coro y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación con base a los argumentos que exponen en sus respectivos escritos.



SEGUNDO.- El artículo 90 del Código Civil, entre otras cosas dispone: Las medidas que el Juez adopta en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Y en similares términos, el artículo 785.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: 1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Como tiene declarado este Tribunal, siguiendo la actual doctrinal jurisprudencial, la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. La obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los progenitores, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento' [ Ts. 14 de octubre de 2014 (Roj: STS 3877/2014, recurso 660/2013)]. Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 4438/2014, recurso 1983/2013), 26 de octubre de 2011 ( resolución 721/2011, en el recurso 926/2010), 14 de junio de 2011 (Roj: STS 3591/2011, recurso 1027/2009), 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123), 16 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 6246) y 5 de octubre de 1993 (RJ Aranzadi 7464)]; debiendo tenerse presente el mandato constitucional previsto en el artículo 39.3 de la Constitución Española ( sentencia del Tribunal Constitucional 57/2005). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento [ Ts. 2 de marzo de 2015 (Roj: STS 568/2015, recurso 735/2014), 12 de febrero de 2015 (Roj: STS 439/2015, recurso 2899/2013)]. Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013) lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante' ( STS 12 de febrero de 2015 y 2 de marzo de 2015).

La contribución del progenitor no custodio a los alimentos de los hijos han de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia y los recursos y disponibilidades del guardador, aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículos 93, 103, 142, 143, 146 y 148 del Código Civil). Y como se ha dicho, las medidas que el Juez adopta en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente y con cierto carácter de permanencia las circunstancias existentes en aquel momento [ artículos 90 del Código Civil y 785.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y STS de 28 de abril de 2015 (ROJ: STS 1697/2015)].

De las pruebas practicadas en autos no resulta acreditado que la situación económica del padre haya empeorado en tal medida que conlleve la reducción de la pensión de 180€ fijada en la sentencia de divorcio (8/03/2007), y que está dentro de los margenes de lo que muchas Audiencias Provinciales consideran mínimo vital, y si a ello se une que el la madre es beneficiaria del programa de activación de empleo (lo que evidencia su escasez de medios económicos) y que al suprimirse los fines de semana alternos de la menor con el padre y lo que seguidamente se dirá respecto a los gastos de desplazamiento, los gastos de este respecto de la hija disminuirán, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia en este extremo.



TERCERO.- En cuanto a la forma de llevar a cabo y sufragar los gastos de desplazamiento de los padres para la recogida de los menores, la STS de 19 de noviembre de 2014 (ROJ: STS 4620/2014) declara: 'Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.' Dado la petición que es objeto de examen ya fue formulada por el hoy apelante ante el Juzgado, que los progenitores viven en localidades distantes bastantes entre sí, procede, en aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al caso de autos, pues no se aprecia la concurrencia de circunstancias excepcionales que aconsejen otra cosa, estimar el recurso en este extremo y acordar que el padre acudirá a recoger a la hija al domicilio de la madre al inició de los periodos vacaciones que le corresponde tenerla en su compañía,, y la madre acudirá al domicilio paterno para recoger a gla menor al finalizar cada periodo.



CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación y dadas las concretas circunstancias concurrentes y las singularidades de estos procedimientos de familia, no se considera procedente hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias [ STS de 12-07-2014 (ROJ: STS 3438/2014)].

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Rogelio contra a la sentencia dictada el día 9 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 , que ser revoca en el único sentido de acordar que el padre acudirá a recoger a la hija al domicilio de la madre al inició de los periodos vacaciones que le corresponde tenerla en su compañía, y la madre acudirá al domicilio paterno para recoger a la menor al finalizar cada periodo.

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.