Sentencia CIVIL Nº 477/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1711/2017 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 477
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a once de Mayo de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de
Modificación de Medidas Supuesto Contencioso seguidos en primera instancia con el nº 325 del año 2016, por
el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1711 del
año 2017 , a instancia de D. Darío , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Nuria
Inclán Suárez y defendido por la Letrada Dª Sofía Damas Almagro; contra Dª Evangelina , representada
en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José María Figueras Resino y defendida por el Letrado
D. José Martínez Santos.Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de DIRECCION000 , con fecha 12 de Junio de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Darío , contra Evangelina , y sin hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales, modificar la sentencia de divorcio dictada en fecha 23 de febrero de 2012 , en los puntos siguientes, manteniéndose el resto de las medidas del divorcio vigentes a fecha de esta resolución: - Se reduce la pensión de alimentos que ha de pagar el Sr. Darío a su hijo menor de 450 € a 250 €, en la forma en que venía abonándose, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

No procede especial imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 3 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito por el Ministerio Publico oponiéndose al recurso presentado, al igual que la parte demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 2 de mayo de 2018en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada,

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal de doña Evangelina , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de instancia, que estima en parte la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio solicitada por el actor, da lugar a la reducción de la reducción de la pensión alimenticia del hijo menor, que se fija en 250 euros mensuales, confirmando los demás pronunciamientos, sin hacer imposición de costas.

En el recurso de apelación, se impugna el pronunciamiento sobre las pensión alimenticia por la reducción de los 450 euros establecidos por sentencia de divorcio de fecha 23 de febrero de 2012 , a 250 euros mensuales. Se alega como motivo único del recurso, error material en la apreciación de la prueba al no haberse producido un cambio de circunstancias. Solicita que se dicte resolución, por la que se revoque la sentencia acordando la estimación del recurso y mantener la pensión alimenticia con cargo al padre y a favor del hijo menor, por importe de 450 euros mensuales.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesa su desestimación, y la confirmación de la sentencia recurrida, por considerarla ajustada a derecho, concretando que no se pueden mantener en la situación actual una pensión alimenticia de 450 euros con cargo al padre.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso, y solicita que confirme íntegramente la sentencia, con expresa imposición de costas a la recurrente.

Segundo.- La controversia entre las partes, se ciñe a la cuantía de la pensión de alimentos que el padre debe de abonar para su hijo.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Tercero.- Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del Código Civil ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos al mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en el art. 93 del Código Civil (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1.319 y 1.362 del código Civil ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1.438 del Código civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos progenitores, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de los alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el art. 93 del Código Civil , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del Código Civil que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo' , y del art. 146 del mismo texto legal 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el art. 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

Sentada la anterior doctrina aplicable a este supuesto, hemos de partir de los siguientes hechos acreditados: 1º La pensión alimenticia, en el presente supuesto, se estableció en la sentencia de divorcio, de 23 de febrero de 2012 , fijando una pensión de alimentos de 450 euros.

2º El padre poseía junto a su mujer, antes del divorcio dos papelerías, una empresa de transporte que alquilaba vehículos, como tractores con cubas de aguas a empresas como Ferrovial, Corsán Corviam, etc.

actividades por las que obtenía grandes ingresos, e hizo un gran patrimonio junto a su padre, según reconoció el Sr. Darío en el acto de la Vista (19:00). Pcomo consecuencia de ser denunciado por violencia de género (siendo posteriormente absuelto) tuvo que abandonar su actividad profesional y trasladarse a Málaga, donde el Sr. Darío ha creado una nueva empresa que efectúa trabajos de limpieza, y obtiene unos 600 o 700 euros mensuales, además recibir ayuda de su padre.

3º Se ignora la situación económica de la madre, así como las necesidades del hijo, pues son datos que no han sido aportados al procedimiento.

La madre interesa que se mantenga la pensión de alimentos en la cantidad establecida en la sentencia, de 450 euros, y el padre que se fije la pensión de alimentos de 120 euros según la demanda presentada, aunque en fase de recurso se muestra conforme con al suma que ha sido establecida.

Valorada toda la prueba obrante, entre ella el informe pericial elaborado por el economista D. Samuel , que evidencia la pérdida de poder adquisitivo que ha experimentado el Sr. Darío , se ha de concluir que se ha de confirmar el criterio del juzgador de instancia, de que se han de reducir los alimentos del hijo menor, y ello porque la situación económica del padre se ha visto claramente reducida. Así en el año 2011 sus rendimientos netos fueron de 5.919,40 euros; en el año 2012 de 10.094,13 euros; en 2013 de 10.709,79 euros; en 2014 de 9.885,55 euros y en el año 2015 de 8.124,60 euros. En conclusión, se ha de considerar que ha existido una alteración sustancial de las circunstancias, procediendo confirmar la cuantía establecida en la sentencia de 250 euros mensuales de pensión alimenticia del menor con cargo al padre al ser una suma acorde con sus ingresos actuales, sin perjuicio de que si hubiese un aumento en la fortuna Sr. Darío se procediera a su modificación como contempla el art. 147 del Código Civil .

Por todo ello y sin perjuicio de que la parte no tenga la misma consideración sobre los hechos existentes, pues alega que en el año 2015 el Sr. Darío obtuvo un rendimiento de 104.813,37 euros, pero ignora los gastos y el rendimiento neto por actividad económica, que como expone el Sr. Samuel en su informe los rendimientos netos del año 2015 fueron de 8.124,60 euros. En consecuencia, no ha existido un error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia, que esta Sala ha tenido oportunidad de ponderar, sin perjuicio de un momento posterior, tanto de la prueba documental como de los interrogatorios, con el visionado de la del CD de la vista, considerando proporcionada la cantidad establecida a las nuevas circunstancias actuales existentes, por lo que debe de mantenerse la pensión de alimentos establecida en sentencia recurrida, desestimando el recurso de Dª Evangelina .

Cuarto.- Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 3 de DIRECCION000 de fecha 12 de junio de 2017, en autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 325/2016, y debemos confirmar la misma en todos sus extremos.

Sin pronunciamiento sobre las costas en esta alzada. Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1711 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.