Sentencia CIVIL Nº 477/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 3391/2017 de 07 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 3391.17
Nº. Procedimiento: 1749/15
Juzgado de origen: Primera Instancia 5 de Sevilla
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S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 7 de septiembre de 2018
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 1749/15,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sevilla, promovidos por D. Jesús , representado por
la Procuradora Dª. Pilar Donoso Perez, contra la entidad Caixabank S.A., representada por el Procurador D.
Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 2 de Diciembre de 2016.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª. MARIA FÁTIMA CABOT ORTA, en nombre y representación de D . Jesús contra CAIXABANK S.A. debo: Primero : Declarar y declaro la cláusula suelo que se incluye en la letra F) del PACTO

TERCERO BIS de la escritura de crédito con garantía hipotecaria suscrita el día 9 de enero de 2009, cuyo tenor literas es: '...cuyo tipo máximo y mínimo de interés nominal anual aplicable durante la fase sujeta a intereses variables será del nueve enteros y cincuenta centésimas por ciento y el cuatro por ciento, respectivamente...'.

Condenar y condeno a la demandada a recalcular el cuadro de amortización del préstamo desde su constitución sin tener en cuenta la cláusula anulada, debiendo devolver al actor, en su caso, las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula a partir de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 .

Tercero :Condenar y condeno a la demandada al pago de los intereses de las sumas que debe restituir desde la fecha de cada cobro, al interés legal vigente en cada momento.

Cuarto: Condenar y condeno a la demandada al pago de las costas procesales causadas.'
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Por la Sala se acordó la deliberación y votación de este recurso, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte demandante contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de la cláusula contenida en la escritura de crédito con garantía hipotecaria firmada por las partes el día 9 de enero de 2009 (nº de protocolo 37 del Notario D. Antonio García Morales), relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. Asimismo se pedía en la demanda la condena de la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula desde el día 9 de mayo de 2013 y, subsidiariamente, para el caso de que durante el procedimiento se dictara sentencia por el TJUE anulando las doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de marzo de 2015, que se condenase a la demandada a la devolución de lo cobrado en exceso desde el inicio del préstamo. La sentencia recurrida condena a la entidad de crédito a la devolución de las cantidades cobradas en exceso como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula suelo desde la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.

El objeto del recurso de apelación se circunscribe al pronunciamiento relativo al alcance de la retroactividad de los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés. Considera el apelante que la sentencia recurrida infringe el artículo 1303 del Código Civil, y que el TJUE dictó sentencia el 21 de diciembre de 2016 que ha declarado contraria al Derecho de la Unión la doctrina que establece el Tribunal Supremo en las Sentencias de 9 de mayo de 2013 y de 25 de marzo de 2015. Solicita el apelante la retroactividad total y, en consecuencia, la devolución de todas las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula.



SEGUNDO.- Como acabamos de indicar, en la demanda se solicitó con carácter subsidiario la retroactividad sin límites como efecto de la declaración de nulidad de la cláusula. Petición razonable y plenamente admisible por cuanto a la fecha de presentación del escrito rector de estas actuaciones, el 4 de noviembre de 2015, la cuestión de la retroactividad de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo era enormemente controvertida, y si bien estaba vigente la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las citadas sentencias, también es cierto que estaba pendiente de resolver una cuestión prejudicial ante el TJUE, por lo que había incertidumbre sobre la retroactividad de la nulidad de la cláusula y sus límites temporales. Por ello este motivo del recurso ha de tomarse en consideración en esta alzada.

Sobre la cuestión de la retroactividad, con la consiguiente devolución de la totalidad de las cantidades cobradas en exceso en virtud de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula, se pronunció el Tribunal Supremo en las sentencias nº 241/2013, de 9 de mayo, y 139/2015 de 25 de marzo, texto el de esta última difundido el día 16 de abril de 2.015.

La primera de las sentencias citadas parte de la consagración de un principio que sí está recogido de forma reiterada por el Tribunal Supremo. En sus apartados 283 y 284 literalmente afirma que 'la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-.

Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor '[d]eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

'Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 , ' [...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que esta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'.

Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente'.



TERCERO.- Partiendo de este principio general y de la posibilidad no obstante de limitar el mismo excepcionalmente y, fundamentalmente, por razones de seguridad jurídica, el Alto Tribunal estudia a continuación la irretroactividad de la sentencia en el caso concreto enjuiciado y con referencia específica a la denominada cláusula suelo. En el apartado 293, valora en 11 subapartados las circunstancias que concurren en el supuesto concreto que examina.

La peculiaridad de esta sentencia es que se dicta con ocasión de una acción de cesación de carácter general, que afecta por tanto a un número indeterminado de contratos. Ello implica que en la demanda inicial no se contenía ninguna petición de reembolso de cantidades, ni mucho menos se cuantificaban los perjuicios sufridos por los consumidores afectados cuyo número era por otra parte indeterminado, por lo que evidentemente, en estas circunstancias, una declaración genérica de los efectos retroactivos de la citada sentencia hubiera afectado claramente a la seguridad jurídica y al orden público económico en cuanto que no podía determinarse el alcance económico de la misma.

Concretamente el subapartado k) del apartado 293 contiene lo que a juicio de esta Sala es el fundamento de su decisión. Se señala en el mismo que 'Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las clausulas controvertidas'.



CUARTO.- Tal doctrina fue aclarada por la sentencia de 25 de marzo de 2.015, dictada también por el Pleno, que en su parte dispositiva fija como doctrina la siguiente: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2.014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013'.

Conforme a dicha sentencia las razones que se exponen en la sentencia de 9 de mayo de 2.013 para establecer la irretroactividad de la nulidad que declara de las cláusulas suelo, entre ellas la afección del orden público económico y la existencia de buena fe a la hora de incluir esas cláusulas en los contratos, no concurren sólo en el supuesto contemplado en dicha Resolución del TS, una acción de cesación en que no estaban identificados los prestatarios afectados y en la que no se había pedido por ninguna parte la restitución de cantidad alguna, ni era posible determinar esas cantidades, sino que también son extensibles a las acciones individuales directamente dirigidas a obtener la nulidad de una concreta cláusula suelo y en las que se pide la restitución de las cantidades indebidamente abonadas con base a la misma, por cuanto que no cabe tener en cuenta únicamente el proceso en que se pide el reintegro, en el que las cantidades pueden no ser importantes, sino el hecho de que se han promovido miles de procedimientos cuya suma es la que puede afectar al orden público económico.

Esta Sala hasta dicha Sentencia de 25 de marzo de 2015 del TS había venido manteniendo la tesis de que la retroactividad sin límite era una consecuencia necesaria de la nulidad de cualquier cláusula abusiva, y que no cabía apreciar una afectación del orden público económico por la eventual existencia de otros procedimientos, a la vista de lo incierto de sus resultados de cada uno de ellos, en sintonía por otra parte con el voto particular emitido por dos Magistrados de la Sala 1ª del Tribunal Supremo a la tesis mayoritaria de la Sentencia de 25 de marzo de 2015. Sin embargo, a la vista la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, y dado que conforme al artículo 1.6 del Código Civil la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, desde el momento en que se dio a conocer el texto íntegro de la Sentencia estimó que debía cambiar el criterio mantenido hasta ese momento y ajustarse al sostenido por la citada doctrina jurisprudencial.

Posteriormente la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C- 308/15, ha declarado contraria al Derecho de la Unión la doctrina que establece el Tribunal Supremo en las citadas sentencias, pudiendo señalarse como principales argumentos los contenidos en los apartados 73, 74 y 75. Así se establece en los mismos 'que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 60)'.

'En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a 70)'.

'De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

A tenor de esta doctrina del TJUE el recurso de apelación promovido por la parte demandante ha de ser estimado, debiendo revocarse parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de suprimir la limitación temporal de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, debiendo ser condenada la entidad demandada a reintegrar a la parte actora todo lo cobrado en exceso como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula sin limitación en el tiempo.



QUINTO.- Al estimarse el recurso de apelación, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada ( art. 398.2 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Mª del Pilar Donoso Perea en nombre y representación del demandante D. Jesús , contra la Sentencia dictada el día 2 de diciembre de 2016, por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario Nº 1749/15, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada Resolución, exclusivamente en el particular relativo a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés contenida en la escritura de crédito con garantía hipotecaria firmada por las partes el día 9 de enero de 2009 y, en consecuencia, condenamos a la entidad demandada CAIXABANK S.A. a recalcular los intereses remuneratorios del crédito hipotecario y a reintegrar a la parte demandante todo lo cobrado en exceso como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula sin limitación en el tiempo.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas originadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia, de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-