Sentencia CIVIL Nº 477/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 413/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000477/2018
Ilmos. Sres.
Presidente
D.JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
Magistrados
D.LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a 24 de octubre del 2018.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
0000413/2018 , derivado del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000998/2017 - 00 ,
del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , el demandante D.
Sergio
parte apelada la demandada , Dña. Pura , representada por la Procuradora Sra. Sanz Oña y asistida por
el Letrado Sr. Berdún González, habiendo sido tambien parte el Ministerio Fiscal y en cuyos autos en fecha
4-5-2018 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra.Nicolás Gómez, en nombre y representación de D. Sergio frente a DOÑA Pura , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el 5 de mayo de 2017 en autos nº 862/16, manteniendo el vigente sistema de custodia individual materna de la menor Sagrario . Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora quien deberá abonar las causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición por la parte contraria y por el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 18 de octubre de 2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D.MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

Se Aceptan los de la resolución recurrida y: 1 representado por la Procuradora Sra. Nicolas Gomez y asistido por la Letrada Srª Sanchez Herrero;
PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Sergio la sentencia de 4/5/2018 .

Es motivo de recurso error de valoración de prueba y de derecho en lo relativo a la desestimación de modificación de custodia, interesando que se acuerde guarda y custodia compartida de la menor Sagrario por quincenas alternas, manteniendo el régimen de visitas vigente y abonando cada progenitor los gastos diarios de la menor cuando la tenga consigo y el resto al 50% , sin costas.



SEGUNDO: Los ahora litigantes contrajeron matrimonio el 14/3/2014, existiendo una hija común nacida en 2013. La crisis matrimonial fue resuelta por sentencia de 15/5/2017 que declaró la disolución matrimonial por divorcio y acordó diversas medidas, entre las que destacamos: ejercicio individual por la madre de la guarda y custodia de la menor ; con régimen de vistas y estancias en favor del padre ; pensión de alimentos a cargo del padre en cuantía de 200 euros al mes, así como el 50% de los gastos extraordinarios.

Apenas transcurridos seis meses, en concreto el 23/11/2017, el Sr. Sergio instó demanda de modificación de medidas interesando: custodia compartida quincenal de lunes a lunes; extinción de pensión de alimentos, asumiendo cada progenitor los gastos que se ocasionen durante la convivencia de la hija y siendo al 50% los de ropa, educación, libros, material escolar y extraordinarios. Argumentó como razones para la modificación: que se acordó la custodia individual cuando el padre precisaba de intervención terapéutica especializada-ayuda psicológica-, estaba denunciado por presunto delito de violencia doméstica por un anterior hijo de la apelada y en la actualidad, tras acudir a la Unidad de Salud Mental, se ha informado su adecuada capacidad de juicio y razonamiento y no presenta alteraciones cognitivas ni de comportamiento y además se ha dictado sentencia penal absolutoria; que su horario laboral le permite desempeñar la guarda y custodia de la menor , contando con apoyo incondicional de la abuela paterna; que la menor desea estar más tiempo con el padre.



TERCERO: Se interesa la modificación de la sentencia. La sentencia de 10/3/2017 del TSJA (Roj: STSJ AR 271/2017 ) argumentó: Debemos recordar nuestra doctrina acerca de los presupuestos que deben concurrir para poder dar lugar a una modificación de medidas. En nuestra sentencia de 13 de octubre de 2016 dijimos: De acuerdo con una consolida doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015, de 2 de marzo ) en interpretación de lo dispuesto en el art. 79.5 CDFA y 775.1 LEC , para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación , por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



CUARTO: De los hechos probados y argumentos de la sentencia cuya modificación se pretende hemos de destacar: a) que la madre ha sido la cuidadora habitual de la menor desde el nacimiento, no habiéndose advertido carencias en los cuidados que le prestan, siendo la madre la principal figura en su mundo afectivo en el que tienen importante papel los hermanos mayores (de anterior relación); b) que en el auto de medidas provisionales se atribuyó a la madre custodia individual homologando el acuerdo alcanzado por los progenitores; c) la madre no trabajaba y si lo hacía el padre, lo que le imponía una delegación en la abuela paterna que no suponía alternativa de calidad frente a la que propone la madre; d) la situación actual se ha demostrado que da buenos resultados en la menor, se desarrolla en un ambiente estable y que le proporciona seguridad; e) no había que olvidar además, las dificultades psicológicas del padre, respecto al que se afirmaba era conveniente que recibiera ayuda psicológica con la finalidad de afrontar en las mejores condiciones los cuidados de su hija; f) nada se dice sobre la denuncia por violencia doméstica .

En el breve tiempo entre el dictado de la sentencia y la pretensión de modificación no se estima debidamente acreditado el cambio: a) cierto que consta un informe de salud mental en el que se alude a no presentar sintomatología susceptible de intervención y que la problemática que señala (ámbito familiar) debe resolverse por otras vías; pero también que en el informe de la psicóloga adscrita al Juzgado se sigue aludiendo a un nivel más elevado de distorsión motivacional y sobre toda de baja sinceridad, determinándose un claro estado de defensividad ante la evaluación, presentando un perfil plano que no permite extraer conclusiones acerca de la existencia de dificultades psicológicas; b) pero la razón fundamental de la atribución de la custodia individual es el mantenimiento de una situación que le está proporcionando a la menor la estabilidad y seguridad que requiere, habiendo reiterado la psicóloga adscrita que no se habían puesto de manifiesto déficits en los cuidados y atenciones cotidianos proporcionados a la menor en su entorno habitual de vida con su madre y hermanos mayores, recomendando el mantenimiento de las medidas, clara conclusión que llevó a la letrada del actor a exponer en Sala que era complicada la atribución de la custodia compartida por no existir prueba en contra para cambiar y a efectuar una petición subsidiaria en materia de visitas y pensión de alimentos (omitida en el recurso de apelación) y llevó al Ministerio Fiscal a calificar como desistida la pretensión de cambio de régimen de custodia ; c) y asimismo se aludió en su día para la atribución de la custodia individual a la excesiva delegación motivada por el horario laboral paterno y a este respecto la situación laboral del padre no ha variado y le impedido hasta cumplir con el régimen de visitas de dos días entre semana, mientras que la madre, pese a trabajar, lo hace en horario coincidente con el escolar que le permite hacerse cargo de la menor.



QUINTO: Por la naturaleza de los intereses en litigio no se imponen costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Sergio contra la sentencia de 4/5/2018 , a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal procedente.

MODO DE IMPUGNACION .- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infraccción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.