Sentencia CIVIL Nº 477/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 529/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 477/19

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª Mª DEL MAR GUILLÉN SOCÍAS

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En la Ciudad de Almería a 9 de Julio de 2.019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 529/19, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Bis de Almería, seguidos con el nº 793/17, entre partes, de una, como parte apelante UNICAJA BANCO S.A.U. representada por la Procuradora Dª Antonia Abad Castillo y dirigida por el Letrado D. José Pascual Pozo Gómez y de otra, como parte apelada Dª Micaela, representada por la Procuradora Dª Mª Dolores Jiménez Tapia y dirigida por el Letrado Sr Ezcurra Riera.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Bis de Almería en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 22/ de Enero de 2.019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Micaela, representada por la Procuradora DOÑA MARIA DOLORES JIMÉNEZ TAPIA, contra la entidad UNICAJA BANCO, S.A., representada por la Procuradora DOÑA ANTONIA ABAD CASTILLO, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por abusivas, de cláusula de vencimiento anticipado (estipulación 7ª), intereses de demora (estipulación 3ª), gastos a cargo del prestatario (estipulación 10ª), comisión de apertura y comisión de reclamación de posiciones deudoras (estipulación 4ª), recogidas en la escritura pública de modificación de préstamo hipotecario formalizada en fecha 24 de febrero de 2009 ante el Notario Don Jerónimo Parra Arcas, subsistiendo la vigencia del contrato en todo lo demás; y, en su virtud:

1.-DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a la eliminación de las citadas cláusulas de la referida escritura de préstamo hipotecario.

2.-DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada al abono a la parte actora de la cantidad de MIL TRESCIENTOS TRES EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (1.303,04.-€) por los gastos hipotecarios indebidamente repercutidos. Dichas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha de sus respectivos pagos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 LEC.

Se desestiman el resto de pretensiones de la demanda.

Y todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra ella podrá interponerse, ante este Juzgado, RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de veinte días desde el siguiente a la notificación. El recurso será resuelto por la Excma. Audiencia Provincial de Almería. ( artículos 458 y 463 LEC en redacción dada por Ley 37/2011, de 10 de octubre). De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ introducida por LO 1/2009, de 3 de noviembre, para la interposición del referido recurso de apelación será necesaria la previa constitución de un depósito de CINCUENTA EUROS (50 euros) que deberá ser consignado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, aportando constancia documental del mismo. No se admitirá a trámite el recurso si no se ha constituido el referido depósito.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la apelante entidad crediticia se limita a la condena a abonar los gastos de cancelación de hipotecaal alegar infracción de la doctrina sentada por el T. Supremos en las sentencias de 23 de enero de 2109 que atribuyen este gasto al prestatario, por ser a quién beneficia. Pero además se refiere a otros gastos como los de gestoría, que sin embargo se reparten al 50 % conforme a dichas sentencias, o los de notaría, que son repartidos en ese porcentaje. Finalmente hace una petición genérica de que no se declare la nulidad de la cláusula de gastos que no se corresponde con el argumento principal de su recurso referido a los gastos de cancelación de hipoteca..

SEGUNDO.-En efecto, la referida sentencia, 49 de 23-1-2019 declara sobre los gastos de Notaría que el importe de los honorarios se abonarán por mitad. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca,el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

En lo que atañe a los gastos del Registro de la Propiedad, en cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación,ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

En cuanto a los gastos de gestoría, o gestión, la sentencia citada señala que ' no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio (RCL 2000, 1404) , sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/1988, de 29 de julio (RCL 1988, 1656) , de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

No existe, por tanto una diferenciación en esta materia en la sentencia referida por lo que mantendremos el fallo de la sentencia sobre este particular tema.

Por consiguiente el recurso debe ser estimado, para que se descuenten los gastos notariales de cancelación de hipoteca y los derivados de Registro, que son a cuenta del prestatariosegún dicha sentencia:202,92 euros de gastos notariales por la cancelación de la hipoteca (descontándose la mitad 101,46 eur. ya estimados) y 175,39 euros de gastos registrales por el mismo concepto.

La parte apelada mostró su conformidad sobre este particular tema allanándose.

TERCERO.- En cuanto a la petición genérica de que no declare nula la cláusula de gastos ya hemos dicho en varia resoluciones que sobre el carácter abusivo de dicha cláusula la Sentencia del TJCE/TJUE, Sala Primera, de 26 de enero de 2017 (SP/SENT/886027) en la que se aborda de nuevo el concepto de abusividad de las cláusulas de préstamo hipotecario insiste en que los arts. 3 y 4 de la Directiva 93/13, deben interpretarse en el sentido de que el examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Este examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración.

La STS de 101/2019 de 23 de enero pasado precisa: Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

Y añade: La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores,ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

Por lo expuesto es evidente la necesidad de la integración de dicha cláusula con la normativa nacional.

CUARTO.-Al estimarse el recurso no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, conforme al art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

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Fallo

Que con ESTIMACIÓN parcialdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 22 de Enero de 2.019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Bis de Almería en los autos de Procedimiento Ordinario de que deriva la presente alzada, debemos de revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de que se condena a la entidad demandada a abonar a la actora mil veintiseis euros con diecinueve céntimos (1026,19 eur.) confirmando el resto del fallo y sin que proceda hacer especial pronunciamiento en materia de costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso:

04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal

06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.