Sentencia CIVIL Nº 477/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 161/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000477/2019
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÃ'BAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 20 de septiembre de 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 161/2019, derivado
del Familia. Divorcio contencioso nº 855/2017, del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña;
siendo parte apelante, el demandante, D. Ignacio , representado por la Procuradora Dª Concepción Molina
Larrondo y asistido por el Letrado D. Ignacio Monreal Fernández. Estando la demandada Dª Brigida estando
en situación de rebeldía procesal.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA INMACULADA FERRER CRISTÃ'BAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 16 de noviembre del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Familia. Divorcio contencioso nº 855/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Molina Larrondo en nombre y representación de Don Ignacio frente a Doña Brigida .

No ha lugar a imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, D. Ignacio .



CUARTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000161/2019, habiéndose señalado el día 10 de septiembre de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación de D. Ignacio la sentencia dictada en primera instancia que desestima su demanda de divorcio por la falta de comparecencia personal del ahora recurrente al acto de la vista. Se alega como motivo de dichos recursos la interpretación errónea del artículo 770-3 LEC y la infracción del artículo 3-1 CC y 82-1 CC, al considerar la recurrente que tras declarar a la demandada en situación de rebeldía procesal y fijar fecha para la vista, tal y como se dijo en la Diligencia de Ordenación de 15 de junio de 2018, la incomparecencia sin causa justificada de las partes en la vista únicamente podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados.

Entiende igualmente que no es de aplicación el artículo 82-1 CC referido únicamente a los supuestos de separación matrimonial de mutuo acuerdo y en virtud del artículo 87 también a los divorcios de mutuo acuerdo.

Para la resolución del presente recurso partimos de las siguientes actuaciones en primera instancia: tras la presentación de la demanda de divorcio por parte del ahora recurrente y pese a los intentos de emplazamiento de la demandada, lo fue por edictos, siendo declarada en rebeldía, dictándose a continuación Diligencia de Ordenación de 15 de junio de 2018 en la que literalmente constaba que: 'las partes habrán de comparecer por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial'.

El recurso presentado va ser admitido por cuanto consideramos que la incomparecencia de la actora tras la declaración rebeldía de la demandada no puede producir como efecto, conforme al tenor literal del artículo 770-3 LEC, el pretendido en la sentencia dictada de desestimación de la demanda máxime cuando el demandante estuvo debidamente representado por su procurador y defendido por su letrado.

La cuestión planteada ha quedado resuelta por nuestros Tribunales en el sentido indicado.

Así la AP de Murcia 26 de febrero de 2019 señala: 'a) La incomparecencia personal de la demandante al acto de la vista del juicio de divorcio, si bien representada por Procuradora y asistida por Letrado, no puede tener la trascendencia que le otorga la resolución impugnada, que, con aquellas alusiones a la naturaleza personal de la acción ejercitada, se hace equivalente a tenerla por desistida de las pretensiones solicitadas en su demanda. Y, aunque el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone el cauce del juicio verbal para las demandas de divorcio contenciosas y el artículo 442.1 de la misma Ley dispone que, si el demandante no asistiere a la vista y el demandado no alegare interés legítimo en la continuación del proceso para que se dicte sentencia sobre el fondo, se le tendrá en el acto por desistido a aquél de la demanda y se le impondrán las costas, sin embargo dicho precepto es norma general para el juicio verbal, pero para el procedimiento de divorcio el artículo 770.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fija una especialidad, que lógicamente hace ceder la norma general. Conforme a esta especialidad, la incomparecencia de la actora sin causa justificada podría haber determinado que se considerasen admitidos los hechos alegados por la parte comparecida para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial, si en la citación se hubiese efectuado el debido apercibimiento.

b) Para el divorcio no se exige 'que haya cesado la convivencia conyugal desde hace más de tres meses'. El artículo 86 del Código Civil establece que se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81 del mismo Código , es decir, en lo que aquí interesa, transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. Y este requisito se cumple en este caso, ya que, presentada la demanda el 21 de abril de 2016, por la prueba documental, está acreditado que los litigantes contrajeron matrimonio el 24 de abril de 2009.



TERCERO.- Consecuencia de lo anterior no puede ser sino la nulidad de la sentencia recurrida, con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado, a fin de que se proceda al dictado de otra en virtud de la cual se dé respuesta a las cuestiones litigiosas, entre ellas no disponibles relativas a la guarda y custodia de los hijos, régimen de visitas y pensiones alimenticias para ellos'.

También la AP de Madrid en sentencia de 25 de mayo de 2018 señalaba que: 'Por lo que se refiere a la falta de constancia de la voluntad de la demandante, resulta evidente que fue ella quién inició los trámites para el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita y la designación de letrado y procurador, precisamente para interponer demanda de divorcio contra el demandado.

En consecuencia, no existe motivo alguno que pueda hacer pensar que sea otra su voluntad en relación a la manifestada de forma clara y rotunda cuando inició los trámites correspondientes encaminados a que se interpusiera demanda de divorcio, tal y cual se efectuó por su representación y defensa en su momento. El solo hecho de que no asistiese a la vista y de que el letrado no haya podido contactar con ella en fechas anteriores a la celebración de ese acto en ningún caso determina que se le pueda tener por desistida de su demanda, pues no es esa la consecuencia legalmente prevista, sin que haya tampoco motivos para sospechar que pudiera ser otra una la voluntad de la actora, por lo que no puede ser fundamento de la desestimación de la demanda interpuesta, tal y como se establece en la resolución apelada. En tal sentido, este tribunal ya había manifestado en sentencia de 10 de febrero de 2009 que si bien la ley dispone que las partes deberán concurrir por sí mismas, esto es personalmente, al acto de la vista, el incumplimiento de tal exigencia legal, supuesta la intervención en tal acto de su procurador, no determina, en ningún caso, la finalización anticipada del proceso, sino tan sólo la posibilidad, en caso de incomparecencia injustificada, de considerar admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial'.

Procede por tanto la estimación del motivo de recurso interpuesto y se acuerda dejar sin efecto la sentencia dictada devolviendo los autos al juzgado de instancia para que proceda a dictar resolución adecuada.



TERCERO.- No procede hacer expresa condena en costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Esta Sala acuerda la estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de don Ignacio contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona en fecha 16 de noviembre de 2018 y acordamos dejarlo sin efecto, y devolver las actuaciones al juzgado de instancia para que proceda a dictar la resolución procedente.

No procede hacer expresa condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.