Sentencia CIVIL Nº 477/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 94/2019 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00477/2020
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Teléfono: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13034 41 1 2018 0000521
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000094 /2019-J.
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL.
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000128 /2018.
Recurrentes: Loreto y Juan Enrique . Procurador: JAVIER FRAILE MENA. Abogado: JOSE MARIA ORTIZ
SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrida: BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, S.A. LIBERBANK, S.A.
Procurador: MANUEL CORTES MUÑOZ.
SENTENCIA CIVIL nº.: 477/2.020.
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
PRESIDENTE:
Dª. MARIA-JESUS ALARCON BARCOS.
MAGISTRADOS:
D. LUIS CASERO LINARES
Dª. MONICA CESPEDES CANO.
D. JOSE-MARIA TAPIA CHINCHON
Dª. ALMUDENA BUZON CERVANTES.
En CIUDAD REAL, a seis de julio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 128/2018, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD
REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 94/2019, en los que aparece como

parte apelante, Loreto , Juan Enrique , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE
MENA, JAVIER FRAILE MENA , asistido por el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ
SERRANO, y como parte apelada, BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, S.A. LIBERBANK, S.A., representado por
el Procurador de los tribunales, Sr./a. MANUEL CORTES MUÑOZ, siendo la Magistrada Ponente el/la Ilmo./
Ilma. D./Dª. MONICA CESPEDES CANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL, se dictó sentencia con fecha 9 de octubre de 2.018, en el Procedimiento Ordinario 128/2.018.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: 1.- Desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Doña Loreto y de Don Juan Enrique , contra 'Banco de Castilla La Mancha, S.A.'. 2.- Condeno a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas, que ha sido recurrido por la parte Loreto y Juan Enrique .



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló para el acto de la deliberación, votación y fallo el DIA DOS DE JULIO DE 2.020.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, que ha visto desestimadas sus pretensiones en primera instancia, interpone recurso de apelación en la que sostiene la viabilidad de la acción interpuesta pese a la cancelación del préstamo, así como la abusividad de la cláusula suelo de las escrituras formalizadas con la demanda el 15 de julio de 2005 y 25 de septiembre de 2013. Por lo que termina interesando el dictado de nueva resolución por la que se estime íntegramente su demanda inicial.

A la estimación del recurso se opone la entidad Banco Castilla La Mancha, S.A., que interesa la confirmación de la sentencia, por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Sobre la cancelación del préstamo.- Respecto a la cancelación del préstamo, venimos diciendo que: 'La cancelación del préstamo no impide el análisis de las cláusulas controvertidas, como de forma constante venimos sosteniendo la acción ejercitada para la declaración de nulidad absoluta o radical, es imprescriptible, y mantenemos que, respecto a la acción de restitución de ella derivada '... es en todo caso, accesoria a la acción de nulidad -puesto que, sin ésta última, la acción de restitución no existiría, por lo que resulta adecuado considerar que el plazo de prescripción para el ejercicio de esta acción quede subordinada a la declaración judicial de nulidad. Y así, ejercitadas en el mismo proceso acciones de nulidad y acciones de restitución, ninguna de estas se encontraría prescrita, por la imprescriptibilidad del ejercicio de la acción de nulidad y por la accesoriedad de las segundas. Distinto es que reclamasen por separado en cuyo caso el plazo de prescripción de la acción de reembolso computaría a partir de la sentencia en la que fue declarada.

Ya dijimos en Sentencia de 11 de febrero de 2019 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 11-02-2019 (rec. 14/2018) que la '...cancelación no priva a la parte actora de un interés legítimo en la obtención de la declaración de nulidad de la cláusu la suelo. Es evidente que tal declaración carecerá de efectos a futuro pero no puede obviarse que la cláusu la litigiosa ha desplegado su eficacia durante toda la vida del contrato, provocando el abono indebido de cantidades cuyo reintegro se solicita igualmente en la demanda; reintegro que exige precisamente esa previa declaración de nulidad de la cláusula, por lo que el interés del demandante persiste pese a la extinción del préstamo. Desde el punto de vista legal, la alegación es inconsistente, pues el propio artículo 1301 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1301 (incluso en supuestos de anulabilidad), el ejercicio de la acción se computa desde la fecha de la consumación y, por lo tanto, no existe ningún impedimento legal para ejercitar la acción de nulidad de un contrato o de sus cláusulas con posterioridad a la consumación del mismo. 13. Así pueden citarse las Senten cias de la Audiencia Provincial de Albacete de 1 de junio y 28 de septiembre de 2018 Jur isprudencia citadaSAP, Albacete, Sección 2ª, 28-09-2018 (rec. 337/2018 ) y en las que se defiende que: 'Una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusu las nulas. El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que los demandantes tienen interés legítimo en la declaración de nulidad que interesaron. Y también pone de manifiesto que el proceso no carece de objeto. El interés jurídicamente defendible de los demandantes, y la pervivencia del objeto del proceso, derivan, obviamente, de su pretensión de que se les devuelvan los intereses pagados indebidamente, pretensión que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo'. Y en parecidos términos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 29 de enero de 2.018 : 'De esta manera el que el présta mo hipotecario estuviese ya cancel ado antes de presentarse la demanda no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada. 14. Los principios de seguridad jurídica y de orden público económico a los que se refiere el recurso como fundamento impugnativo no se han plasmado en una norma que prohíba la declaración de nulidad de una cláusula inserta en un contrato ya agotado. Tales principios se han plasmado en nuestro ordenamiento jurídico en las normas reguladoras de la caducidad y la prescripción, normas que no resultan aplicables al caso, como ya analizamos.

15. Con ello, el motivo y el recurso, decaen'.

Por lo tanto, y, para resumir, la acción para pedir la declaración de nulidad de una condición general de la contratación por abusividad es imprescriptible, y para el ejercicio de la de ella derivada de restitución, el dies a quo debe computarse desde la declaración de nulidad de la cláusula abusiva, y en el caso se ejercitan conjuntamente . Acabando, la cancelación del préstamo no es obstáculo para la pretensión deducida en el escrito rector.' (del Rollo 668/19 o 647/18, de este órgano). Por lo tanto, este motivo, se desestima.



TERCERO.- Sobre la abusividad de la cláusula suelo y la negociación de las partes.- Como venimos reiterando, la postura de esta Sala, resolviendo sobre la cuestión, en definitiva, sobre si se satisfacen las exigencias de transparencia e información debida por la entidad, de forma constante sostenemos que 'la cláusula que se examina está incluida en la categoría de condición general de la contratación y respecto al control de transparencia y por ende de abusividad de la misma que limita el interés variable, hay una línea jurisprudencial consolidada que permite la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y particularmente de las que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución - entre otras sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-12-2009 (rec. 407/2006) , 375/2010, de 17 de junio STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-06-2010 (rec.

1506/2006) , 401/2010, de 1 de julio STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-07-2010 (rec. 1762/2006) , y 842/2011, de 25 de noviembre STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-11-2011 (rec. 438/2009) , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18- 06-2012 (rec. 46/2010) , 827/2012, de 15 de enero de 2013 STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-01-2013 (rec. 1578/2009) , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 18-01-2013 (rec.

1318/2011) , 221/2013, de 11 de abril STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 11-04-2013 (rec. 1637/2010) , 638/2013, de 18 de noviembre STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-11-2013 (rec. 2150/2011) STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-11-2013 (rec. 2150/2011) y 333/2014, de 30 de junio STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-06-2014 (rec.

2250/2012) . Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada ' cláusula suelo', puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012) , como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre.

Esa línea jurisprudencial responde a las exigencias del art. 4.2 de la directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, que establece que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La STJUE de 21 de diciembre de 2016, por su parte, sostiene que el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular.' En su relación la STS de 18 de junio de 2012, argumenta que '... el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo». Y sigue diciendo: 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

Es el más arriba citado art. 4.2 de la Directiva 1992/13/CEE el que conecta esta transparencia con el juicio de abusividad fundamentalmente porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Precepto que lleva a un análisis no solo de la transparencia formal de las cláusulas contractuales, que implica el carácter claro y comprensible de la redacción de éstas, sino a extender ese control a la observancia de la transparencia material, que implica que sea suficiente la información facilitada al consumidor en lo que atañe al alcance tanto jurídico como económico de su compromiso contractual'.

Visto y recogido el contenido de la anterior doctrina, en el caso que se propone con el recurso, no podemos concluir que la actuación de la entidad haya provocado una inexacta representación para el consumidor, al menos desde la suscripción de la escritura de modificación del préstamo, de fecha 25 de septiembre de 2013.

En ella, además de ampliar el capital en 1.700 €, manteniendo el plazo de amortización - hasta el 15 de julio de 2030 -, modifican el capítulo dedicado a los intereses, que pactan de la siguiente forma: desde el 15 de abril de 2013 hasta el 15 de octubre de 2015, consistente en un fijo del 2.60%, y transcurrido eses plazo convienen en Euribor más 2.45 puntos, con un mínimo del 4% y subiendo el máximo al 15% - en la escritura de 15 de julio de 2005, pactaron un capital de 84.000 €, hasta el 15 de julio de 2030, con un interés, pactado en la estipulación Tercera Bis, consistente en un fijo del 2.95%, los tres primeros años, transcurridos los cuales, pasa a Euribor más 1 punto, con un mínimo del 4% y un máximo del 11% -. Con dicho documental podemos inferir que la parte prestataria tuvo, al menos, a fecha 25 de septiembre de 2013, perfecta conciencia de la existencia y funcionalidad de la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés remuneratorio, consecuencia de una previa negociación que derivó en la suscripción de la modificación referida. Por tanto, ha acreditado la parte apelante los hechos que enervan la eficacia jurídica los pretendidos por el actor, con la consecuencia de limitar la nulidad por ésta última parte pedida a la cláusula denominada suelo contenida en el préstamo formalizado con fecha 15 de julio de 2005, limitando los efectos de tal declaración hasta la fecha de suscripción de la escritura de modificación de fecha 25 de septiembre de 2013.



CUARTO.- Lo anterior implica la parcial estimación de la demanda, con la consecuencia no hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia. De otro lado, la estimación parcial del recurso, lleva a no hacer especial pronunciamiento en cuanto a las devengadas en esta alzada. ( art. 394 y 394 LEC) En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española

Fallo

Estimando el recurso deducido por la representación procesal de Dª. Loreto y D. Juan Enrique , contra la sentencia dictada con fecha 9 de octubre de 2018 en juicio Ordinario seguido con el número 128/18 en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ciudad Real, REVOCAMOS la misma, y en su consecuencia se deja sin efecto y en su lugar, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda por aquellos deducida declaramos la nulidad de la Cláusula Tercera Bis del contrato de préstamo suscrito con la entidad BANCO CASTILLA LA MANHA, S.A.

con fecha 15 de julio de 2005, condenado a la entidad a eliminarla de dicho contrato, así como a abonar a la parte actora a pagadas como consecuencia de tal cláusula, con intereses desde los respectivos pagos; sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia ni las devengadas en esta alzada.

Casación/ Extraordinario Infracción Procesal MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, en la cuenta de este expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.