Sentencia CIVIL Nº 477/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 229/2019 de 11 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE, ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.

Dª. MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ.

RECURSO DE APELACIÓN 229/2019.

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 7 DE MARBELLA.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1.048/2015.

S E N T E N C I A Nº 477/2020

En la ciudad de Málaga a once de septiembre de dos mil veinte.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, ha visto el recurso de apelación interpuesto por don Estanislao, representado por la procuradora doña Montserrat Navarro Villanueva, defendido por la letrada doña Silvia García Gallardo, frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1.048/2015, tramitado por el juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella. Es parte recurrida doña Adolfina, representada por la procuradora doña Purificación Ortiz Arjona, defendida por la letrada doña Celia Rejel Millán.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella dictó sentencia el 4 de octubre de 2018, en el procedimiento ordinario 1.048/2015, con el fallo siguiente:

' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Purificación Ortiz Arjona, en nombre yrepresentación de Dª Adolfina, frente a D. Estanislao, y, en consecuencia:

A) SE DECLARAN ILEGALES LAS OBRAS ejecutadas por D. Estanislao en los elementos comunes del edificio.

B) SE CONDENA A D. Estanislao a realizar, en los términos expuestos por el informe pericial elaborado por el arquitecto D. Gregorio, las actuaciones que afectan a las siguientes zonas:

-cubierta: demolición de los petos interiores que dan al patio de la vivienda de la NUM001 planta, retirar y demoler el mobiliario fijo y móvil, levantar la solería existente sustituyéndola por un material no transitable y aislante, así como formalizar un peto entre la cubierta privada sobre la antigua cocina de la vivienda de la planta segunda y la cubierta principal con el destino de ser una cubierta no practicable o únicamente accesible para trabajos de conservación y reparación. No obstante, no debe demolerse la barandilla por el perjuicio que podría causar al edificio.

-fachada: cosido de grietas por grapas metálicas y armadura para fábrica, pero no procede la demolición de los balcones por el perjuicio que podría causar al edificio.

-zaguán: reponer las baldosas y colocar la hornacina de modo que no cree un perjuicio estético realizando las actuaciones.

-paramentos verticales del primer tramo de escalera: reparar las manchas, fisuraciones y ahuecamientos al haberse agravado por la ejecución de la obra y no haberse aportado criterio de reparto por ninguna de las dos partes se condena a asumir el 50% de tales trabajos a la parte demandada.

-escalera común: reparar los defectos existentes y eliminar las irregularidades de su trayectoria no conforme con el C.T.E. así como en dicha reparación no apropiarse de ningún espacio común.

-cegado de la puerta de la vivienda de la NUM001 planta: se debe demoler la escalera interior de la vivienda del demandado, refuerzo de la losa de escalera, demolición del falso techo, consolidación y refuerzo del muro practicando todas las actuaciones expuestas en el informe, a fin de devolver dicho acceso a la parte demandante.

-instalación eléctrica; se ha instalado por el suelo y ha de cambiarse y colocarse por el techo y en dicha obra se ha de unificar la acometida y su caja general de protección o colocar una caja de protección y medida para cada vivienda.

C) SE CONDENA A D. Estanislao a reparar los daños existentes en la vivienda de la demandante en los términos especificados en el informe pericial:

-reparar los desperfectos de la hornacina una vez se repare la escalera común.

-en el baño de la vivienda de la NUM001 planta: reforzar mediante el sistema semiindustrializado.

-puerta de entrada de la vivienda de la NUM001 planta: armado en el muro.

-cocina: armado del muro por ambas caras.

D) SE CONDENA A D. Estanislao a abonar las costas procesales generadas por la demanda interpuesta.

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demandada reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Montserrat Navarro Villanueva, en nombre y representación de D. Estanislao, y, en consecuencia, condeno a la parte demandante reconvencional al abono de las costas procesales generadas por la misma'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el demandado, fue turnado a esta Sección de la Audiencia, celebrándose la deliberación el 8 de junio de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don Jaime Nogués García.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha estimado la demanda formulada por la representación procesal de doña Adolfina frente a don Estanislao, y desestimado la demanda reconvencional formulada por el mismo, condenándole a realizar las obras especificadas en el fallo de la resolución, pronunciamientos con los que discrepa el demandado mediante el recurso que somete a consideración de la sala, alegando como motivos error en la valoración de la prueba, incongruencia 'extrapetita', con vulneración del art. 412, e infracción del art. 394 LEC respecto del pronunciamiento sobre las costas procesales.

La demandante se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia, por ser ajustada a derecho.

SEGUNDO.-Los antecedentes necesarios para resolver el recurso se resumen del modo siguiente.

I.- La representación procesal de doña Adolfina formuló demanda de procedimiento ordinario frente a don Estanislao, alegando en síntesis que es propietaria de la vivienda de la planta NUM001, y del local en planta baja del edificio sito en CALLE000, número NUM000, de Marbella, edificio habitado por familiares al haber sido heredado en el año 1978, constituido en régimen de propiedad horizontal, con elementos comunes. Añadía que el sr. Estanislao adquirió la vivienda ubicada en la planta segunda el 29 de marzo de 2011, realizando una serie de obras sin autorización del resto de los propietarios que han supuesto apropiación, y en otros casos modificación de elementos comunes, ocasionando daños en la vivienda de su propiedad, todas ellas reflejadas en el informe pericial aportado, por lo que solicitaba el dictado de sentencia por la que: 1) se declare la ilegalidad de las obras realizadas en el edificio sito en CALLE000 número NUM000 de Marbella, al suponer una grave alteración y apropiación de los elementos comunes sin consentimiento de ningún propietario, 2) se condene a don Estanislao a realizar, a su costa, la reposición a su estado primitivo de la configuración de todas las obras realizadas, así como a la reparación de los daños ocasionados y demolición de las obras, con expresa imposición de costas.

II.- La representación procesal de don Estanislao se opuso a la demanda, alegando falta de legitimación activa y de capacidad procesal de la demandante, al no tener mandato de la junta de propietarios para el ejercicio de acciones judiciales. Respecto del fondo de la cuestión controvertida rechazó que exista una propiedad horizontal, que haya modificado elementos comunes y ocasionado daños en la vivienda propiedad de la sra. Adolfina, formulando demanda reconvencional frente a la misma solicitando el dictado de sentencia por la que se declare la existencia de una comunidad de bienes que rige el edificio situado en CALLE000 número NUM000, así como la obligación de la demandante reconvenida de contribuir a la conservación y mantenimiento de las zonas comunes y daños en elementos privativos en proporción a sus coeficientes de participación, cuantificados en 7.235,05 euros, y la obligación de aceptar y asumir el pago del presupuesto de adecuación del imueble a la Inspección Técnica de Edificio en la cuantía de 9.963,60 euros, o subsidiariamente, en las cantidades indicadas en el suplico, con imposición de costas.

III.- Opuesta la demandante a la demanda reconvencional, la sentencia ha estimado íntegramente la demanda principal y desestimado la reconvención, imponiendo al demandado las costas devengadas por ambas La magistrada de instancia concluye que el edificio en el que se integran las viviendas de ambos litigantes (y el local propiedad de la demandada) está sometdo a la Ley de Propiedad Horizontal (fundamento de derecho primero), y desestima la excepción de falta de legitimación activa de la demandante (fundamento de derecho segundo). Tras valorar la prueba practicada, concreta los elementos comunes del edificio a los efectos previstos en el art. 396 LEC, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y considera acreditado que el sr. Estanislao ha ejecutado obras ilegales en elementos comunes con la finalidad de apropiárselos (la cubierta del edificio, las escaleras y ei descansillo), y otras para asegurar el estado de su vivienda (zaguán, falso techo y fachada), acogiendo las soluciones constructivas especificadas en el informe del perito de la parte demandante (fundamento de derecho sexto). En el fundamento de derecho séptimo concluye, tras valorar la prueba practicada, en especial el referido informe pericial, que la vivienda de la demandante ha sufrido daños consecuencia de las obras ejecutadas por el sr. Estanislao, en concreto, a) desperfectos en la hornacina de patio, b) fisuras y humedades en el baño de la vivienda de la NUM001 planta, c) grieta en la esquina superior del muro y grieta horizontal en la puerta de entrada a la vivienda de la NUM001 planta, d) grieta en la ventana de la cocina, visible desde el interior y el exterior, que se han agravado la ejecución de las obras.

Desestima las pretensiones deducidas en la demanda reconvencional, el pago de la parte que corresponde a la demandante por las reformas de la fachada y la cubierta del edificio, que califica ilegales y ejecutadas sin el consentimiento del resto de los vecinos (fundamento de derecho octavo), así como la contribución a los gastos comunes y al I.T.E. al considerar que es cuestión de índole administrativo (fundamento de derecho noveno).

TERCERO.-El recurso interpuesto por el demandado se articula en seis motivos, los cinco primeros, con el enunciado 'error en la valoración de la prueba' (el último de ellos añade incongruencia 'extrapetita'), combaten los pronunciamientos que abocan en la estimación de la demanda principal y desestimación de la demanda reconvencional; y el sexto, con el enunciado 'vulneración del art. 394 LEC', discrepa del pronunciamiento que le impone las costas procesales devengadas por la demanda reconvencional.

Damos respuesta, por separado, a los motivos.

1.- Error en la valoración de la prueba. Desestimación de la excepción de falta de legitimación activa de la demandante.

En el desarrollo argumental del motivo acepta el recurrente que, como indica la magistrada de instancia, el edificio integra una Comunidad de propietarios, ya que existe un título fundacional que recoge la división horizontal, con indicación de sus elementos comunes y la cuota de paticipación de cada uno de los inmuebles, pero objeta que, como también reseña en la sentencia, la Comunidad de propietarios nunca ha ejercido como tal, ya que carece de presidente y administrador, no se abonan cuotas de comunidad ni se celebran juntas de propietarios, por lo que aceptando igualmente que cualquier comunero está legitimado para instar acciones judiciales en defensa de los elementos comunes, objeta su carácter excepcional, al admitirse únicamente en los supuestos de pasividad u oposición de la Comunidad de propietarios, lo que no acredita la demandante, como tampoco que la cuestión relativa a las obras, y su aprobación, fuera debatida en junta.

El motivo ha de ser desestimado.

Hemos de precisar que la falta de legitimación de la sra. Adolfina únicamente sería predicable respecto de la acción ejercitada en defensa de los elementos comunes (obras no consentidas y apropiación de algunos de dichos elementos sin autorización expresa del resto de los comuneros), no en lo relativo a la acción ejercitada en defensa de su propiedad. Además, el motivo se formula de forma incorrecta, pues como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo 2016, ' Con carácter general, las normas que disciplinan la carga de la prueba se consideran infringidas cuando un determinado hecho relevante para la decisión del pleito no ha quedado probado y la sentencia impone las consecuencias de su falta de acreditación a la parte a la que no correspondía su prueba. De esta forma, es necesario, como presupuesto previo, que un hecho determinante para la resolución de la litis haya quedado huérfano de prueba y que la sentencia, a la hora de determinar la imputación por este vacío probatorio, infrinja las normas legales sobre su carga, artículo 217 LEC ',y en el presente supuesto la magistrada de instancia no fundamenta el pronunciamiento desestimatorio de la excepción en una valoración, correcta o incorrecta, de la prueba, sino en la aplicación de la doctrina pacífica y reiterada del Tribunal Supremo que, en supuestos de comunidad de bienes reconoce legitimación a cualquiera de sus partícipes, o copropietario de un inmueble en régimen de propiedad horizontal, para ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981, 5 de febrero de 1983, 18 de diciembre de 1985, 17 de abril de 1990, 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997, citadas en la sentencia recurrida, que la sala asume en su integridad.

Es cierto que la doctrina expuesta supedita esa legitimación a la oposición o pasividad del resto de los condóminos (o de los órganos representativos de la Comunidad de propietarios, que no es el caso), supuesto que concurre, pues la demandante aporta (documento número 30) burofax remitido al recurrente por doña Adolfina, doña Brigida, don Damaso , don Edmundo y don Eloy, a través de defensa letrada, en el que, tras exponer los hechos acontecidos por las obras ejecutadas por el sr. Estanislao y su esposa en el edificio y vivienda de su propiedad, les requerían la reparación de los daños ocasionados y demolición de las obras que han alterado los elementos comunes. Dichos copropietarios declararon como testigos en el acto del juicio, manifestando no haber dado consentimiento al demandado para ejecutar las obras, reconociendo, al igual que la demandante en prueba de interrogatorio de parte, que no se ha celebrado junta de propietarios para debatir las obras que el recurrente proyectaba ejecutar, al no haberse constituido formalmente la comunidad, aunque de la prueba documental aportada por la demandante y de las manifestaciones de los referidos testigos queda acreditado que celebraron varias reuniones con el recurrente para tratar de solventar el problema surgido con las obras que pretendía ejecutar, sin que se adoptara solución alguna. Pero además, el recurrente es contradictorio, pues niega la pasividad de los condónimos para deslegitimar la actuacion individual de la demandante, y sin embargo, justifica la demanda reconvencional precisamente en esa desidia por parte de los propietarios en la reparación, conservación y mantenimiento de los elementos comunes del edificio.

En consecuencia, la demandante está legitimada para defender, tanto los elementos comunes del edificio como los elementos privativos de su vivienda, lo que implica confirmar el pronunciamiento recurrido.

2.- Error en la valoración de la prueba. Trato discriminatorio y abuso de derecho frente a las alteraciones y apropiaciones de elementos comunes por algunos de los copropietarios.

Discrepa el recurrente del pronunciamiento de la magistrada de instancia que rechaza abuso de derecho o trato discriminatorio por parte de la demandante y del resto de los propietarios, ya que han realizado modificaciones de elementos comunes, en concreto en la fachada, con apertura de huecos y sustitución de ventanas por puertas, como ha acreditado con los documentos 18, 19 y 20 de la contestación a la demanda. Igualmente, ha quedado acreditado, por la declaración del perito de la parte demandante, que uno de los propietarios ha ocupado una zona bajo la muralla con la que colinda el edificio.

Alega que dichas circunstancias justifica la ocupación de la cubierta/terraza del edificio que colinda con la vivienda de su propiedad, a la que no tienen acceso el resto de los propietarios, que además se encontraba en un estado lamentable por falta de mantenimiento durante años, y que la ventana ha sido reaperturada, pues existía con anterioridad, aunque cegada, como se indica en el proyecto de obra redactado por el arquitecto sr. Norberto (documento número 11 de la demanda, página 9).

El motivo se desestima.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 8 de mayo de 2008) que el abuso de derecho exige que concurran circunstancias subjetivas, una intención de perjudicar o falta de interés serio y legítimo, y objetivas, exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado, siendo legítimo, y en ningún caso excesivo o anormal, el interés de la comunidad de propietarios en que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de los comuneros, haciendo uso para ello del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal, de modo que la apreciación de abuso de derecho en la actuación de la comunidad de propietarios (o en su caso de los copropietarios de cosa común) en supuestos de alteración de elementos comunes depende del caso concreto y de las circunstancias concurrentes, careciendo de trascendencia que exista una obra autorizada para que se estimen abusivas las acciones que se ejerciten frente a las ejecutadas por otros copropietarios. Sí concurre abuso de derecho cuando no exista justa causa o finalidad legítima, y el que accione no obtenga beneficio alguno más allá del perjuicio ocasionado al propietario que ejecute las obras (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2013).

La sala, atendiendo a la doctrina expuesta, coincide con la magistrada de instancia en la inexistencia de abuso de derecho y trato discriminatorio por el resto de los propietarios del edificio, pues las pruebas mencionadas por el recurrente nada acreditan al respecto. Es cierto que los documentos 18, 19 y 20 de la contestación a la demanda evidencian la ejecución de obras en la fachada del edificio, si bien lo fueron, en su mayoría, en los años 70, cuando el edificio pertenecía a la abuela de los actuales propietarios, anteriores incluso a la escritura de división horizontal (17 de agosto de 1979), y las únicas posteriores se ejecutaron en 2001, contando con la autorización de todos los comuneros.

Tampoco consta acreditado que la propietaria de uno de los locales se apropiara de elementos comunes, pues la zona a que alude el recurrente forma parte del local, refiriendo el perito de la parte demandante que no es zona común, sin que se haya practicado prueba alguna que contradiga tal afirmación.

Respecto de la cubierta/terraza del edificio, no es cierto que, como alega el recurrente, sea de su propiedad, pues como ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia 755/2015, de 30 de diciembre, que cita las anteriores de 8 de abril de 2011 y 18 de junio de 2012, 'Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa'. Además, en el título constitutivo figura como intransitable, lo que impide su uso, incluso por el o los propietarios que tengan acceso exclusivo a la misma. Ahora bien, como refiere la magistrada de intancia, el documento número 3 de la demanda es la escritura de división horizontal del edificio, que describe las viviendas, y en lo relativo a la que es propiedad del recurrente, está distribuida en dos dormitorios, salón, cocina y cuarto de aseo, con superficie construida de setenta y un metros, nueve decímetros cuadrados, y define la terraza como impracticable, que sirve de cubierta a la planta NUM001 en parte, indicando en la cláusula octava que 'la terraza existente en la planta segunda practicable y con una superficie de 26 metros, cuarenta y tres decímetros cuadrados, y que se sitúa en la parte noreste de la misma y que sirve de cubierta a la planta NUM001 en parte, será utilizada y disfrutada sólo y exclusivamente por los propietarios de la planta NUM001, y por tanto, los mismos en su correspondientes porciones, sufragarán los gastos por deterioros o roturas por tal disfrute a su exclusiva cuenta, sin que en ninguno de tales casos, tenga obligación alguna el resto de la finca procedente de la división horizontal realizada.

Carece de base legal la apropiación por parte del recurrente de la terraza/cubierta del edificio en su parte intransitable (así lo reconoce expresamente), por lo que debe ser confirmado el pronunciamiento que le condena a demoler los petos interiores que dan al patio de la vivienda de la NUM001 planta, retirar el mobiliario fijo y móvil instalado, levantar la solería sustituyéndola por un material no transitable y aislante, y formalizar un peto entre la cubierta privada sobre la antigua cocina de la vivienda de la planta segunda y la cubierta principal por su carácter intransitable, únicamente accesible para trabajos de conservación y reparación, sin que proceda demoler la barandilla por el perjuicio que podría causar al edificio, pronunciaminto con el que se aquieta la demandante.

Ahora bien, es hecho acreditado, pues así lo constata el proyecto de obra elaborado a instancia del recurrente por el arquitecto don Norberto, que la vivienda propiedad del mismo presenta humedades; de hecho, también consta acreditado, incluso por la documental aportado por la demandante, que el sr. Estanislao propuso al resto de los propietarios impermeabilizar la cubierta, si bien con unas condiciones que no fueron aceptadas, pero a la postre ha llevado a cabo dicha obra, que beneficia al resto de los propietarios sin que hayan abonado cantidad alguna pese a su de contribuir, por tratarse de un elemento común, aunque al no acreditar su importe debe reservarse al recurrente el derecho de repercurirlo, no solo a la demandante, sino también al resto de los propietarios, en proporción a sus respectivas cuotas de participación, cuestión sobre la que volveremos más adelante

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3.- Error en la valoración de la prueba sobre los daños en elementos comunes.

En el desarrollo argumental del motivo comienza el recurrente poniendo de manifiesto el debilitamiento que presentaban los forjados en el techo del local inmediatamente inferior a su vivienda, que le impedían utilizar algunas habitaciones por el peligro de derrumbe, aunque reconoce que no reclama nada al respecto, lo que obvia cualquier pronunciamiento de la sala al respecto.

Hemos de precisar que el edificio en el que se integran las viviendas de los litigantes precisaba reparaciones y/o reformas, pero no justifica la actitud unilateral del recurrente, quien sin consultar con el resto de los propietarios ni consensuar las obras necesarias, las ha ejecutado usurpando, en algunos casos zonas o elementos comunes, y en otros, ocasionando daños, infringiendo lo dispuesto en el art. 397 CC.

Damos respuesta al motivo siguiendo el orden expositivo del recurrente.

3.1.- Daños en la fachada.

Nada objeta el recurrente al pronunciamiento de la sentencia que deniega la demolición de los balcones y su restitución al estado original, consentido además por la demandante al no recurrirlo, si bien el motivo no es, como alega el recurrente, la existencia de abuso de derecho, sino los daños que podría ocasionar al edificio su supresión, lo que obvia cualquier pronunciamiento de la sala.

Es cierto que, como alega el recurrente y constata el perito de la parte demandante, la fachada presentaba grietas antes de la ejecución de las obras, por lo que la condena a su íntegra reparación supondría un enriquecimiento injusto, al liberar al resto de los propietarios de la obligación de contribuir a su reparación ( art. 393 CC), por lo que la condena a su reparación debe quedar circunscrita a las grietas horizontales a que alude el informe pericial en las páginas 11 y 12, ya que las restantes las califica como fisuras 'en mapa', ramificadas y cercanas unas a otras, debidasa a la retroacción hidráulica o dilataciones térmicas del enfoscado, que deberán ser reparadas por todos los propietarios en proporción a sus respectivas cuotas al ser preexistentes a las obras ejecutadas y afectar a un elemento común, cuestión que excede del procedimiento.

3.2.- Zaguán, reposición de baldosas y colocación de hornacina.

Reconoce el recurrente la necesidad de reponer las baldosas (nada alega respecto de la hornacina), si bien refiere que su intención era reponerlas, lo que ha sido imposible por las malas relaciones que mantiene con el resto de los propietarios y la desidia de estos a la hora de elegir las piezas, argumento que no integra motivo de oposición al recurso, aunque hemos de reparar en que la prueba practicada a instancia de la demandante, en concreto los burofax remitidos al recurrente, acreditan que el resto de los propietarios sí instaron la reposición de las baldosas, sin obtener respuesta alguna, lo que contradice lo manifestado en el recurso.

3.3.- Escalera común.

Alega el recurrente que, con anterioridad a la ejecución de las obras, existían grietas y humedades en la escalera, al igual que en el pasillo de entrada al edificio, que el arquitecrto sr. Norberto atribuye a filtraciones del terreno por capilaridad ascendente, patologías ya existentes, por lo que su reparación debe ser asumida por todos los propietarios en proporción a sus respectivas cuotas, si bien las actuaciones llevadas a cabo por el recurrente debieron ser consensuadas con el resto de los propietarios, pero en cualquier caso, en el fallo de la sentencia, la magistrada de instancia imputa a la demandada el 50% del coste de la reparación de las manchas, fisuraciones y ahuecamientos, agravados por la ejecución de la obra, pronunciamiento consentido por esta última, lo que impide cualquier pronunciamiento de la sala.

3.4.- Cegado de la puerta de la vivienda de la planta NUM001 y demolición de la escalera interior de acceso a la misma.

Alega el recurrente que en la escritura de divisón horizontal no existe mención alguna sobre los dos accesos a la planta NUM001, aunque sí indica que la vivienda de la demandante tiene su entrada por el este y da al acceso común, sin referencia a la existente por el patio interior, de manera que las obras no le han privado del dicho acceso ni ha perturbado su uso, añadiendo que el perito indica en su informe que las obras de reposición de la escalera interior de la planta segunda causaría mayor daño sobre los elementos constructivos que beneficio a la comunidad, de ahí que no aconseje intervención sobre la misma, pese a que en el acto del juicio se desdijo de dicha conclusión manifestando que sí podía ser repuesta a su estado originario.

Justifica la apropiación del rellano de la escalera por la situación de entrada a la vivienda de la segunda planta, que pendía de un escalón que hacía muy dificultoso el acceso a la vivienda y no cumplía el CTE.

Ninguna de las razones expuestas ampara el cegado de una puerta de acceso al patio privativo de la vivienda de la planta NUM001, que constata el perito de la parte demandante (página 15 del informe), ni la apropiación del rellano de la escalera, extremos que además constató la magistrada de instancia en prueba de reconocimiento judicial.

Respecto de la escalera interior de acceso a la vivienda del recurrente, no consta impedimento ni peligro alguno por las obras a que ha sido condenado, siempre que se ejecuten de forma correcta y cumpliendo las prevenciones indicadas por el perito de la demandante: refuerzo de la losa de escalera, demolición del falso techo, consolidación y refuerzo del muro practicando, con la finalidad de devolver dicho acceso a la demandante.

3.5.- Instalación eléctrica.

Se queja el recurrente de que, pese a que a el perito sr. Jesus Miguel reconoce en su informe que, tanto la instalación eléctrica común como las individuales están obsoletas, debiendo adaptarse a la normativa actual, con centralización de contadores y líneas de alimentación hasta las viviendas, cuyo coste deber ser asumido por todos los propietarios, la magistrada de instancia le condena a su reparación integral, lo que implica un enriquecimiento injusto.

El motivo ha de ser estimado, aunque parcialmente, pues el perito de la parte demandante refiere en su informe que la instalación eléctrica es obsoleta, y manera que su reparación corresponde a todos los propietarios, añadiendo que la obra ejecutada por el recurrente ha consistido en superponer una nueva instalación al servicio de su vivienda que no ha mejorado las existentes (pág. 23 del informe); es decir, esa actuación no ha supuesto apropiación de elementos comunes, sino simplemente un intento de adaptar la instalación eléctrica de su vivienda a la normativa vigente (Normas Técnicas Particulares de Endesa), al parecer sin éxito, por lo que no es correcto el pronunciamiento que condena al recurrente a unificar la acometida y su caja general de protección o colocar una caja de protección y medida para cada vivienda, al tratarse de una actuación que deben asumir todos los propietarios en proporción a sus respectivas cuotas, con la finalidad de adaptar la instalación eléctrica a la normativa actual REBT, aunque sí debe mantenerse el pronunciamiento que condena al recurrente a modificar el trazado de la instalación eléctrica de su vivienda, instalándola por el techo, en lugar de por el suelo, para cumplir la normativa sobre baja tensión.

4.- Incongruencia 'extrapetita'. Vulneración del art. 412 LEC y error en la valoración de la prueba en relación con los daños en la vivienda de la demandante fijados en la sentencia.

Alega el recurrente que la demandante basa su demanda en los dos informes periciales aportados con la misma, en el que el perito determina los daños ocasionados en la vivienda de su propiedad; en concreto, en la página 29 del segundo informe aporta dos presupuestos aproximados de las obras necesarias, el primero referido a los daños exstentes con anterioridad a las obras ejecutadas, y el segundo la totalidad de los daños provocados, con independencia del grupo o subgrupo al que pertenezcan según dicha división. En concreto, en la página 34 del segundo informe únicamente reseña como obras necesarias para reparar los daños ocasionados en la vivienda de la demandante la reposición del alicatado en frente de cocina (fachada a calle), y reparación de hornacina del patio de la planta NUM001, comprendiendo trabajos de reposición en fábrica de ladrillo, guarnecido enlucido de yeso pintado, que cuantifica en 1.433,49 euros, Sin embargo, la sentencia, en el fundamento de derecho séptimo, amplía las obras objeto de condena extralimitándose en lo solicitado por la demandante, teniendo en cuenta que, como refiere el perito, la vivienda adolecía de numerosos desperfectos, grietas y fisuras preexistentes.

La sentencia no es incongruente, por lo que dicho submotivo ha de ser desestimado.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con el enunciado Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación, regula los requisitos que son exigibles a las sentencias (también al resto de las resoluciones judiciales). En lo relativo a la congruencia dispone el apartado 1 que: 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito', añadiendo en el párrafo segundo que 'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

Es doctrina, reiterada y constante del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 25 de septiembre de 2002) que la congruencia exige la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe congruencia cuando la relación entre el fallo y la pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en el suplico de los escritos rectores del proceso, no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas la sentencia de 26 de junio de 1996). Igualmente, se exige que los pronunciamientos del fallo dejen resueltos todos los extremos debatidos, pues la congruencia va referida a la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial -no entre sus fundamentos- y las pretensiones oportunamente deducidas en la demanda, exista la máxima concordancia y relación, y que la contradicción que revela incongruencia ha de resultar de los términos del fallo, no entre los hechos aceptados por la existencia y el fallo, ni entre las alegaciones que le preceden o que hagan las partes y el fallo mismo, pero sin que pueda apoyarse la alegada incongruencia en la fundamentación del referido fallo (por todas la sentencia de 5 de junio de 1989).

Para determinar si una sentencia es incongruente o no, ha de indagarse, como expresa la sentencia del Tribunal Constitucional 9/1998, de 13 de enero, si concede más de lo pedido ('ultra petita'), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita'), o si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda interpretarse, razonablemente, como desestimación tácita. Se exige un proceso comparativo entre el suplico del escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito, aunque también puede apreciarse vicio de incongruencia en las sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indefensión que no ampara el principio 'iura novit curia'.

La incongruencia 'extrapetita', que es la denunciada por el recurrente, implica, siguiendo la doctriina jurisprudencial expuesta, que la sentencia conceda más de lo pedido, lo que no ocurre en el presente supuesto, pues atendiendo al relato fáctico de la demanda hemos de concluir que lo solicitado por la demandante es la restitución a su estado primitivo de elementos comunes de los que se ha apropiado el recurrente, y la reparación de los daños ocasionados en la vivienda de su propiedad por las obras ejecutadas, que detalla en el hecho quinto, si bien en el suplico de la demanda no especifica los elementos comunes apropieados ni los daños producidos en su vivienda, limitándose a solicitar en el punto 2 del suplico de la demanda que 'Se condene a don Estanislao a realizar, a su costa, la reposición a su estado primitivo de la configuración de todas las obras realizadas, así como a la reparación de los daños ocasionados y demolición de las obras, con expresa imposición de costas'.

La generalidad, por inconcreción, del pronunciamiento condenatorio solicitado en la demanda ha llevado a la magistrada de instancia a concretarlo atendiendo a la valoración de la totalidad de la prueba practicada, y fundamentalmente a los informes periciales elaborados a instancia de la demandante, extrayendo unas conclusiones que el recurrente puede o no compartir, pero que en ningún caso implican una extralimitación en el fallo (incongruencia extrapetita'), al no alterarse su relación con la pretensión procesal ejercitada, lo que reconduce el motivo del recurso a una errónea valoración de la prueba, y en tal sentido hemos de coincidir con el recurrente en que, como indica el informe pericial de la parte demandante y se constata en el proyecto de reforma elaborado por el arquitecto sr. Norberto a instancia del sr. Estanislao, el edificio, en general, y la vivienda propiedad de la demandante en particular, presentaban deficiencias que exigen reparaciones que deben costear todos los propietarios (las NUM001) y la demandante (las que afectan a su vivienda que no sean consecuencia de defectos procedentes de elementos comunes), por lo que el pronunciamiento condenatorio no puede ir más allá de las reparaciones precisas, tanto para reponer los elementos comunes a su estado primitivo como subsanar los daños ocasionados en la vivienda propiedad de la demandante, ya que implicaría, no incongruencia, sino un enriquecimiento injusto de los propietarios que han adoptado una actitud pasiva pese a las deficiencias existentes, de ahí que el recurso deba quedar circunscrito a la revisión de las actuaciones en relación con los hechos y fundamentos de derecho alegados, y en especial, los pronunciamientos combatidos ( art. 456 LEC).

Hechas las anteriores precisiones, la sala, tras revisar los informes periciales que han servido de base a la magistrada de instancia para la condena del recurrente a las reparaciones precisas en la vivienda propiedad de la demandante, llega a conclusiones distintas de las expuestas en la sentencia, lo que permite anticipar la estimación parcial del motivo, pues ciertamente, en el cuadro resumen de las lesiones y daños de la referida vivienda (pág. 27 del segundo informe, folio 122), el perito los discrimina del modo siguiente: 1) fisuras en paramentos de entrada, anteriores a las obras, 2) fisuras y humedades en dormitorio interior, anteriores a las obras, 3) humedades y fisuras en el baño, consecuencia de las obras, 4) hornacina del patio, relacionada con las obras de modificación de la escalera y cegado de la puerta de acceso al patio), 5) grietas sobre la puerta de entrada y grieta horizontal, consecuencia de la modificación de la escalera.

En el anexo 5 del informe, apartado 6.1, el perito valora de las obras necesarias para la reparación de los daños, anteriores a las actuaciones del recurrente, distinguiendo, a los efectos que ahora interesan, los que afectan al forjado del suelo de la planta NUM001 (apartado C01, pág. 30, folio 125), y revestimientos interiores de dicha vivienda (apartado C03), y en el apartado 6.3 (C03) valora las obras necesarias para su reparación: 1) reparación de alicatado en frente de cocina (fachada a la calle) y 2) reparación de hornacina del patio en planta NUM001, comprendiendo trabajos de reposición en fábrica de ladrillo, guarnecido y enlucido de yeso y pintado.

Por tanto, procede revocar la sentencia, limitando la condena del recurrente, respecto de las reparaciones precisas en la vivienda de la demandante en los términos indicados por el perito.

5.- Error en la valoración de la prueba por la desestimación de la demanda reconvencional.

Discrepa el recurrente con la desestimación de la demanda reconvencional, en la que solicitaba la condena de la demandante a contribuir, en proporción a su cuota de participación en el edificio, a los gastos de conservación y mantenimiento de las zonas comunes en proporción a sus coeficientes de participación y a aceptar y asumir el pago del presupuesto de adecuación del inmueble a la Inspección Técnica de Edificio, pretensiones rechazadas por la magistrada de instancia, la primera razonando que ' son obras ejecutadas sin el consentimiento del resto de vecinos, es decir, son obras ilegales por lo que el gasto que le supuso realizarlas han de ser asumidos de modo íntegro por dicha parte que ejecutó las obras con dicho riesgo al ser conocedor y tener conocimiento de la falta de consentimiento del resto de vecinos'(fundamento de derecho octavo), y la segunda, al concluir que ' la obligación de realizar la I.T.E. es una cuestión de carácter administrativo siendo el órgano competente el Excmo. Ayuntamiento de Marbella no siendo esta juzgadora competente para efectuar la inspección, dictar informe, dictar resolución sobre las obligaciones que se han de ejecutar y las posibles sanciones o consecuencias a imponer a los vecinos' (párrafo segundo, fundamento de derecho noveno).

En el desarrollo argumental del motivo circunscribe el recurrente las obras a cuyo pago ha de contribuir la demandante a la impermeabilización de la terraza, alegando su legitimación para ejecutar las obras necesarias para el adecuado mantenimiento del inmueble y para garantizar las condiciones de seguridad y habitabilidad, cuya necesidad es reconocida por el perito de la demandante, por el arquitecto que elaboró el proyecto de reforma aportado con la contestación a la demanda y demanda reconvencional, e incluso por los copropietarios que declararon como testigos en el acto del juicio, quienes manifestaron no oponerse a su ejecución, y respecto de la Inspección Técnica de Edificios,se trata de una obligación impuesta por la normativa administrativa que debió cumplirse antes del año 2014, estando legitimado para su solicitud y tramitación ante la pasividad del resto de los propietarios, para evitar sanciones administrativas.

El motivo ha de ser estimado, aunque de forma parcial.

El recurrente, como copropietario, tiene derecho para obligar al resto de los partícipes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa común ( art. 395 CC), y en el presente supuesto consta acreditado el mal estado de la impermeabilización de la cubierta del edificio (que es elemento común), pues así lo dictamina el perito de la parte demandante, aunque no considere tal deficiencia como grave, y su reparación fue contemplada en el proyecto elaborado a instancia del recurrente por el arquitecto sr. Norberto. También lo reconocen el resto de los propietarios de viviendas y locales del edificio que comparecieron al acto del juicio como testigos; de hecho queda acreditado que los propietarios mantuvieron reuniones para solucionar dicha deficiencia, llegando a ofrecer el sr. Estanislao la opción de asumir su reparación a cambio de que se le cediera el uso de la terraza no transitable, solución no aceptada, pero que acredita esa intención de los propietarios de repararla para evitar las humedades que se han producido, que pueden no ser de una magnitud suficiente para provocar la inhabilitabilidad de las viviendas inmediatamente inferiores, pero cuya reparación era necesaria.

No obstante, no queda acreditado el importe efectivo de las obras de impermeabilización de la cubierta, pues aunque el recurrente aporta un presupuesto que cuantifica en 10.045,65 euros las referidas a las reparaciones de cubierta (documento número 24, folio 395), se desconoce si van referidas exclusivamente a la impermeabilización o comprende otras actuaciones, siendo más factible esta segunda opción, sin que la factura emitida por SKY, Construcciones y Reformas S.L. (documento número 26, folio 397) despeje dicha duda, pues el concepto facturado es 'Liquidación obra CALLE000', y el desglose de las unidades de obras (folios 399 y 400), comprende varias actuaciones en la cubierta, no todas ellas necesariamente referidas, exclusivamente, a las obras de impermeabilización.

Por tanto, siendo obligación de la demandada (al igual que del resto de los propietarios, aunque estos no han sido demandados) asumir el coste de las obras de reparación y mantenimiento de las zonas comunes, en concreto, la impermeabilización de la cubierta, así como contribuir a los gastos que ocasione la adecuación del inmueble a la Inspección Técnica de Edificio, en ambos casos en proporción a sus cuotas de participación en el inmueble, al ser propietaria de una vivienda y de un local, procede, en tal particular, estimar la demanda reconvencional, si bien no es posible las condena a cantidades concretas por ambos conceptos, al no quedar acreditadas, no siebdo posible diferir su cuantificación al trámite de ejecución de sentencia, por impedirlo el art. 219 LEC, por lo que el pronunciamiento ha de ser meramente declarativo, reservando al demandado reconviniente su cuantificación en un procedimiento posterior.

6.- Vulneración del art. 394 LEC , al imponerle las costas procesales pese a la estimación parcial de la demanda.

El motivo hqa perdido virtualidad, dada la estimación parcial de la demanda, y de la demanda reconvencional, lo que implica no hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas por una y otra.

CUARTO.-Estimado parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas por el mismo, devolviendo al recurrente el depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Montserrat Navarro Villanueva, en representación de don Estanislao, frente a la sentencia dictada el 4 de octubre de 2018 por la Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella, en el procedimiento ordinario 1.048/2015, debemos revocar dicha resolución, y en su lugar, estimar parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de doña Adolfina, frente a don Estanislao, declarando ilegales las obras ejecutadas por el demandado en los elementos comunes del edificio, condenando al mismo a:

A) Ejecutar, en los términos reseñados en el informe pericial elaborado por el arquitecto don Gregorio, las obras que afectan a las siguientes zonas:1) cubierta, demolición de los petos interiores que dan al patio de la vivienda de la NUM001 planta, retirar y demoler el mobiliario fijo y móvil, levantar la solería existente sustituyéndola por un material no transitable y aislante, así como formalizar un peto entre la cubierta privada sobre la antigua cocina de la vivienda de la planta NUM000 y la cubierta principal con el destino de ser una cubierta no practicable o únicamente accesible para trabajos de conservación y reparación, debiendo mantenerse la barandilla instalada en la misma. 2) Fachada:cosido de la grieta horizontal a que alude el informe pericial en las páginas 11 y 12, mediante grapas metálicas y armadura para fábrica, sin que proceda la demolición de los balcones por el perjuicio que podría causar al edificio. 3) Zaguán: reposición de las baldosas y colocación de la hornacina de modo que no ocasione un perjuicio estético. 4) Paramentos verticales del primer tramo de la escalera: reparación de las manchas, fisuraciones y ahuecamientos, agravados por la ejecución de la obra, debiendo asumir la demandada el coste del 50% de dichos trabajos. 5) Escalera común: reparación de los defectos exstentes y eliminación de las irregularidades de su trayectoria, al no ser conforme con el C.T.E., sin que con dicha reparación pueda apropiarse de ningún espacio común. 6) Cegado de la puerta de la vivienda de la primera planta, demoliendo la escalera interior de la vivienda del demandado, refuerzo de la losa de escalera, demolición del falso techo, consolidación y refuerzo del muro practicando, devolviendo dicho acceso a la parte demandante. 7) Instalación eléctrica: modificación del trazado de la de su vivienda, instalándola por el techo, en lugar de por el suelo, para cumplir la normativa sobre baja tensión.

B) Reparar los daños de la vivienda de la parte demandante demandante en los términos especificados en el informe pericial antes referido: 1) reparación de alicatado en frente de cocina (fachada a la calle), y 2) reparación de hornacina del patio en planta NUM001, comprendiendo trabajos de reposición en fábrica de ladrillo, guarnecido y enlucido de yeso y pintado.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas.

Estimar parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación de don Estanislao, frente a doña Adolfina, declarando la obligación de la misma a asumir el coste de las obras de reparación y mantenimiento de las zonas comunes del edificio, en concreto, la impermeabilización de la cubierta, así como los que ocasione la adecuación del inmueble a la Inspección Técnica de Edificio, y ello en proporción a su cuota total de participación en el inmueble, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas por la demanda reconvencional.

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la anterior resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es susceptible de recurso de casación por razón de la cuantía, siendo susceptible de los recursos extraordinarios de casación o infracción procesal siempre que concurra alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta Sección e la Audiencia, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicia.

Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, con el procedimiento, al juzgado de instancia, interesando acuse de recibo.

Lo pronuncian y firman los Magistrados de Sala.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'