Sentencia CIVIL Nº 477/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 404/2020 de 26 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866210

FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188074934

Recurso de apelación 404/2020 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 365/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0967000012040420

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0967000012040420

Parte recurrente/Solicitante: AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS, S.L.

Procurador/a: Jose Manuel Luque Toro

Abogado/a: Josep Grane Aran

Parte recurrida: PLANA DE L'AMETLLA INMOBILIARIA, S.L.

Procurador/a: Carlos Montero Reiter

Abogado/a: MARIA GRACIA LLACER MUÑOZ

SENTENCIA Nº 477/2021

Magistrados:

Jose Antonio Ballester Llopis Ester Vidal Fontcuberta Maria Sanahuja Buenaventura

Barcelona, 26 de noviembre de 2021

Ponente: Maria Sanahuja Buenaventura

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 3 de agosto de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 365/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS, S.L. contra la Sentencia de fecha 21/11/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Carlos Montero Reiter, en nombre y representación de PLANA DE L'AMETLLA INMOBILIARIA, S.L.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda a instancia de la mercantil PLANA DE L'AMETLLA INMOBILIARIA, S.L. representada por el Procurador D. CARLOS MONTERO REITER, frente a AGRUPACION DE DIRECTIVOS, S.L. representada por la Procuradora Dª. JUANA Mª MENEN AVENTIN, y en consecuencia, CONDENO a la parte demandada a pagar a la parte actora la suma de 880.000,00 euros, con más los INTERESES LEGALES previstos en el FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO de esta resolución. Se imponen las costas procesales a la parte demandada.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 03/11/2021.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Iltre. Magistrada Sra. Dª Maria Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANA DE L'AMETLLA INMOBILIARIA, S.L.interpuso demanda frente a AGRUPACION DE DIRECTIVOS, S.L., en reclamación de cantidad de 880.000.- €, más los intereses legales devengados desde que se reclamó extrajudicialmente la cantidad adeudada, y las costas procesales.

Expone que el denominado GRUPO CHIMIGRAF es un grupo empresarial que incluye diversas mercantiles: la actora PLANA DE L'AMETLLA; CHIMIGRAF HOLDING, S.L., actualmente denominada FUNBRICKS HOLDING S.L. (en adelante CHIMIGRAF); CHIMIGRAF IBERICA, actualmente denominada FUNBRICKS S.L. (en adelante CHIMIGRAF IBERICA); CARCASSI INMOBILIARIA, S.L. (en adelante CARCASSI); OMNIA TECNIC, S.L. (en adelante OMNIA), y la demandada AGRUPACION DE DIRECTIVOS S.L. (en adelante AGRUPACION DE DIRECTIVOS), que se constituye el 20 de julio de 2005, como 'instrumento' para que una serie de directivos de CHIMIGRAF ( Manuel, Martin, Modesto, Nicolas y Patricio) fuesen titulares de parte del capital social de la compañía.

Que el 20 de julio de 2005, Jose Augusto, en nombre de GENESTROLLE INTERNACIONAL HOLDING, S.A., Flor, en nombre propio, Manuel, en nombre propio y en nombre de OMNIA y AGRUPACION DE DIRECTIVOS y Martin, en nombre de CHIMIGRAF, suscriben el denominado ACUERDO MARCO (Doc. nº 2 Dda.), en virtud de cual la accionista mayoritaria de CHIMIGRAF, GENESTROLLE (titular del 61.225% de su capital social) se compromete a vender a AGRUPACION DE DIRECTIVOS 1.486.124 participaciones sociales de CHIMIGRAF, antes del 30 de julio de 2005, por un precio de 880.000.- €; y CHIMIGRAF, accionista mayoritario de PLANA DE L'AMETLLA (a través de CARCASSI), se compromete a vender a GENESTROLLE la participación de PLANA DE L'AMETLLA en la entidad italiana SUPERCOLOR, S.R.L. por un precio de 880.000.- €, y -como salvo, GENSTROLLE y SUPER COLOR, S.R.L. estamos ante empresas del GRUPO CHIMIGRAF, se acuerda que el pago de 880.000.- € que deberá realizar AGRUPACION DE DIRECTIVOS a GENESTROLLE por la compra de participaciones de CHIMIGRAF, se hará en el momento de la formalización de la compraventa en cuestión, mediante la compensación del crédito que PLANA DE L'AMETLLA tendrá en dicho momento frente a GENESTROLLE, por la venta de su participación en SUPERCOLOR, S.R.L., es decir: (i) PLANA DE L'AMETLLA transmite a GENESTROLLE su participación en SUPERCOLOR, S.R.L. por 880.000.- €, y (ii) GENESTROLLE le paga dicha transmisión mediante la compensación de su crédito frente a AGRUPACION DE DIRECTIVOS por 880.000.- €, puesto que, al ser PLANA DE L'AMETLLA y AGRUPACION DE DIRECTIVOS dos empresas del mismo grupo, 'ya se entenderán' ellas respecto del pago de los referidos 880.000.- €.

Que se trata de una operación cruzada entre empresas del mismo grupo.

Que, el 5 de septiembre de 2005, Manuel, en nombre de PLANA DE L'AMETLLA, CARCASSI, CHIMIGRAF y CHIMIGRAF IBERICA y Martin, en nombre de, AGRUPACION DE DIRECTIVOS, suscriben un CONTRATO DE CESION de CREDITO (Doc. nº 4 de la Dda.), en virtud del cual AGRUPACION DE DIRECTIVOS manifiesta que se da por informada de la cesión, comprometiéndose a abonar su deuda de 880.000.- € a PLANA D'AMETLLA, pactando que el abono de la deuda se efectuará en un plazo de 12 años, a contar desde la firma del documento, a través de la facturación que realice AGRUPACION DE DIRECTIVOS a las diversas sociedades del GRUPO CHIMIGRAF (concretamente a PLANA DE L'AMETLLA, CHIMIGRAF, CHIMIGRAF IBERICA y CARCASSI) por sus servicios de gestión y dirección de empresas, cancelando, de esta manera, paulatina y progresivamente, la deuda contraída.

Que el plazo para abonar los 880.000.- € finalizaba el 5 de septiembre de 2017, y el 4 de septiembre de 2017, AGRUPACION DE DIRECTIVOS remitió por fax a CHIMIGRAF una factura proforma por el montante de 2.168.320.- € (Doc. nº 5 Dda.)

Que AGRUPACION DE DIRECTIVOS no ha prestado ningún servicio de gestión y dirección a ninguna empresa del GRUPO CHIMIGRAF entre septiembre de 2005 y septiembre de 2017, y así se lo hizo saber por burofax CHIMIGRAF a AGRUPACION DE DIRECTIVOS mediante burofax remitido el 9 de octubre de 2017 (Doc. nº 6 Dda.), y mediante otro burofax de la misma fecha le comunicaba que, habiendo transcurrido el plazo de 12 años que le concedía el CONTRATO DE CESIÓN de CREDITO la requería formalmente de pago (Doc. nº 7 Dda.).

Que el 8 de noviembre de 2017 AGRUPACION DE DIRECTIVOS respondía que los servicios han estado llevados a término, se han facturado y esa factura están obligados a aceptarla de conformidad con el contrato (Doc. nº 8 Dda.).

Que AGRUPACION DE DIRECTIVOS saca de contexto la frase del pacto segundo del Contrato, que en modo alguno prevé que se facturen servicios no prestados.

SEGUNDO.- AGRUPACION DE DIRECTIVOS, S.L.se opone y afirma que la cantidad de 880.000 € que reclama la actora, PLANA DE L'AMETLLA, no es exigible, porque se trata de un crédito ficticio, ya que la adquisición de las participaciones por AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS se quería que fuera gratuita para esta, asumiendo su coste el grupo CHIMIGARF, encabezado por CHIMIGRAF HOLDING, propietaria del 100% del capital de CHIMIGRAF IBERICA, que al mismo tiempo es propietaria del 100% del capital de la actora. Que en cualquier caso, el crédito ya ha sido liquidado por AGRUPACION DE DIRECTIVOS, S.L. de la manera que las dos partes pactaron en el contrato de cesión de crédito de 5 de septiembre de 2005 (documento número 4 acompañado a la demanda): mediante la facturación de los servicios de gestión y dirección de empresas realizados para las diversas sociedades del grupo (documento número 5 acompañado a la demanda). Que la facturación de los trabajos de gestión y dirección no era más que la forma para instrumentalizar la cancelación del crédito ficticio, de manera que no era necesaria la ejecución real de aquellos trabajos, sino solo su facturación. Que en cualquier caso, los socios de AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS han realizado realmente, durante los 12 años previstos en el contrato de 5 de septiembre de 2005, los trabajos de gestión y dirección de las diversas sociedades del grupo objeto de la factura. Que los trabajadores Patricio, Martin y Nicolas, durante todo el tiempo que trabajaron para CHIMIGRAF IBERICA, S.L. prestaron servicios para esta sociedad que excedían claramente de sus funciones, pero estos servicios no han sido prestados por AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS como tal, pues nunca ha tenido trabajadores, sino que los han prestado dentro de su jornada laboral para CHIMIGRAF IBERICA, S.L.

Expone que actualmente se puede hablar de dos grupos de intereses dentro de AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS, S.L. Por una parte los de la familia Manuel/ Flor, propietarios del grupo de empresas, en el que está su asesor Modesto. Y por otra los antiguos trabajadores de CHIMIGRAF IBERICA, S.L., Martin, Patricio y Hortensia, viuda y sucesora de Nicolas.

Que el conflicto se remonta a principios de 2017, con motivo de una importante operación de compraventa entre la multinacional KAO y el grupo CHIMIGRAF, mediante la cual la primera adquiere una serie de derechos y activos (unidad de negocio) de CHIMIGRAF HOLDING y CHIMIGRAF IBERICA, que en la práctica casi una cesión global de activos y pasivos. Que esta operación se llevó entre las dos partes con opacidad y sin informar a los socios de AGRUPACION DE DIRECTIVOS, S.L., que, como socia de CHIMIGRAF HOLDING (propietaria de CHIMIGRAF IBERICA) es parte interesada en la operación. Que como los socios de AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS, S.L. no vinculados directamente a la familia Manuel/ Flor, comienzan a sospechar que la operación se haya hecho ocultando el carácter ficticio de la deuda de AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS con CHIMIGRAF HOLDING, S.L. y, por tanto, la posibilidad de que se pretenda hacer efectiva esta deuda, como ha acabado pasando, empezaron a pedir una serie de información y documentación que consideran tienen derecho a recibir.

Asimismo, como la cancelación de este crédito ficticio se tenía que hacer con la facturación por parte de AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS a las diversas sociedades del grupo CHIMIGRAF, de unos servicios también ficticios, para compensar aquel crédito, el nuevo administrador único de AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS envió a CHIMIGRAF HOLDING, por burofax, el 4 de septiembre de 2017, y que la actora acompaña a la demanda como documento número 5, por un total de 1.792.000,00 € de base, más IVA. Que CHIMIGRAF HOLDING, S.L., mediante burofax de 10 de octubre de 2017, que la actora acompaña como documento número 6, actuando de mala fe y en contra de sus propios actos, rechazó la factura alegando que AGRUPACION DE DIRECTIVOS, S.L. no había prestado ningún servicio a aquella sociedad ni a ninguna del grupo.

TERCERO.-La sentencia estima la demanda, argumentando en síntesis:

'...resulta controvertida, la interpretación del PACTO SEGUNDO del CONTRATO DE CREDITO de fecha 5 de septiembre de 2005.

Así, la demandante, insiste, en que como AGRUPACION DE DIRECTIVOS no ha prestado ningún servicio de gestión y dirección a ninguna empresa del GRUPO CHIMIGRAF entre septiembre de 2005 y septiembre de 2017, es por lo que, remite burofax a AGRUPACION DE DIRECTIVOS requiriendo a esta mercantil formalmente de pago (Doc. nº 7 Dda.).

La demandada sostiene lo contrario. Así, por tanto, mantiene la gratuidad para AGRUPACION DE DIRECTIVOS de la compra de las participaciones de CHIMIGRAF HOLDING, y asimismo, afirma que las facturas por servicios no obedecían a la prestación real de estos, sino que, nada más eran un instrumento para la cancelación del préstamo contablemente. (...)

El sr. Modesto, intervino en la confección de los Docs. nº 4 y nº 2 adjuntados al escrito de Dda., y en lo que aquí nos interesa 'AGRUPACION DE DIRECTIVOS se forma con los cuatro principales directivos del GRUPO CHIMIGRAF y yo mismo que también me incorpore, Manuel un 20%, Martin un 20% Patricio, Nicolas y Modesto con un 15% cada uno. La finalidad de AGRUPACION DE DIRECTIVOS era generar valor, generar resultados, para que con estos resultados que generaran se pagara a PLA DE L'AMETLLA. Así, si la AGRUPACION DE DIRECTIVOS con su actividad generaba suficiente hubiera sido sin coste la compra de participaciones. Si la AGRUPACION DE DIRECTIVOS no generaba valor esta operación no se podía pagar, como finalmente pasó. No generan resultados. (...) Y, nosotros firmamos un contra aval, en lo que nos correspondía. Todos conocíamos la cesión del crédito, creo que se explicó reiteradamente, pero estamos hablando de una operación de hace más de 20 años. (...) Los servicios a los que se refieren tenían que haber sido servicios con generación de valor (..) en Francia se perdieron 3 o 4 millones. La adquisición de las acciones tenía como contrapartida la deuda con PLANA DE L'AMETLLA. Sóc l'autor Intel·lectual de l'ACORD MARC i del CONTRACTE DE CESIO (...) A la vista de les promeses i compromisos per respondre, jo era testimoni, i he vist al principal directiu de la companyia dient 'aquí estem, i ho generarem'. Llastimosament la realitat es que no vam complir, i no vam poder pagar. AGRUPACIO DE DIRECTIUS no ha tingut activitat es una holding. Els cinc estàvem en el Consell d'Administració. També soc l'autor del Doc. nº 21 i quan diu 'sin coste' el que es pensava es que es farien les facturacions per els serveis. (...)'

Es importante destacar que el testigo, Modesto es autor 'intelectual' del ACUERDO MARCO de fecha 20 de julio de 2005 y del CONTRATO DE CESION DE CREDITOS de fecha 5 de septiembre de 2005 (Docs. nº 2 y nº 4 adjuntados al escrito de Dda.)

El sr. Modesto es muy claro en sus respuestas. AGRUPACION DE DIRECTIVOS tenía que generar valor, generar resultados para alguna/s empresas del GRUPO CHIMIGRAF. Y, una vez generados estos resultados sería a través de la facturación a las diversas sociedades del grupo como se pagaría a PLA DE L'AMETLLA. El plazo para generar estos servicios y cancelar la deuda contraída era de 12 años a contar desde la fecha del contrato.

Asimismo, el testigo explica que los miembros de AGRUPACION DE DIRECTIVOS se comprometieron a responder del cumplimiento de la obligación con sus bienes personales.

Con sus explicaciones el testigo también desvirtúa la interpretación que la parte demandada realiza del Doc. nº 23 que adjunta a su Cont. -correo electrónico de Modesto a Patricio, con copia para Flor- (se recomienda el visionado de la Grabación).

En consecuencia, era requisito que AGRUPACION DE DIRECTIVOS con su actividad generara suficientes resultados. Y, de haberlo sido la compra de las participaciones hubiera sido sin coste. Si no se generaban resultados que atribuyeran valor a las empresas del grupo CHIMIGRAF esta operación no se podía pagar.

No se generaron resultados. La operación no se pudo pagar. (...)

En las presentes actuaciones de la prueba practicada procede otorgar absoluta capacidad probatoria al testigo Modesto autor intelectual del ACUERDO MARCO (Doc. nº 2 Dda.) y autor intelectual del CONTRATO DE CESION DE CREDITOS (Doc. nº 4 Dda.). Y, para interpretar el PACTO SEGUNDO del CONTRATO DE CESION DE CREDITOS debemos de acudir a esta testifical. El PACTO SEGUNDO nos dice 'AGRUPACION DE DIRECTIVOS, S.L. se obliga a devolver a PLANA DE L'AMETLLA, S.L., en los próximos 12 años, a contar desde la fecha del presente contrato, los 880.000,00 euros adeudados a través de la facturación que realice a las diversas sociedades del grupo por sus servicios de gestión y dirección de empresas, cancelando, de esta manera, paulatina y progresivamente la deuda que tiene contraída. En consecuencia, en virtud del presente documento las sociedades PLANA DE L'AMETLLA, S.L., CHIMIGRAF IBERICA, S.L. y CARCASSI INMOBILIARIA, S.L. se obligan a aceptar durante el período de 12 años, facturas de AGRUPACION DE DIRECTIVOS, S.L. en relación con la compraventa de las participaciones antes descrita. A pesar de lo acordado, las Partes, de común acuerdo, podrán cancelar la deuda en cualquier momento'. Así, la interpretación del PACTO SEGUNDO no puede anclarse en su sentido riguroso o gramatical y ha de indagarse la verdadera intencionalidad de las partes, es decir, lo que en realidad quisieron las partes al contratar. Y, lo cierto es que, la intención común de las partes no se puede encontrar en una cláusula aislada de las demás, como pretende la parte demandada, sino en todo el conjunto orgánico que constituye la operación realizada, así el ACUERDO MARCO de 20 de julio de 2005 y las dos Escrituras de 21 de julio de 2005. No existen dudas sobre la interpretación de este contrato y del PACTO SEGUNDO. La compraventa de participaciones no era gratuita. Las partes, lo que pactaron fue qué si los integrantes de AGRUPACION DE DIRECTIVOS con la prestación de servicios de gestión y dirección de empresas, de asesoramiento en cuestiones contables o de otra índole relacionadas con la gestión y dirección de empresas generaban beneficios empresariales para las empresas del grupo, es decir, aumentaban el valor de las empresas de este grupo, la compra de las participaciones por valor de 880.000,00 euros lo sería sin coste económico, por cuanto que, facturarían a las diversas sociedades del grupo estos servicios de gestión y dirección de empresas, al margen del compromiso que cada uno de ellos había asumido como directivo en las empresas del GRUPO CHIMIGRAF. A ello, cabe añadir que, AGRUPACION DE DIRECTIVOS se creó en fecha 20 de julio de 2005 (mismo día en que se firmó el ACUERDO MARCO) con el objeto de 'La adquisición, tenencia, administración y enajenación de toda clase de participaciones en otras sociedades y toda clase de valores inmobiliarios, quedando excluidas todas las operaciones reservadas a las instituciones de inversión colectiva, a las Sociedades o Agencias de Valores y en general todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exija requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad. La prestación de servicios de gestión y dirección de empresas, así como los de asesoramiento en cuestiones contables o de otra índole relacionadas con la gestión y dirección de empresas', por lo que, para el caso de que el GRUPO CHIMIGRAF hubiera pretendido que la compra de participaciones formara parte de las retribuciones de estos directivos, lo lógico es que cada mes retirara una parte del sueldo de estos directivos, y no que se creara una mercantil integrada en el grupo. El Doc nº 25 y el Doc. nº 26 que han sido adjuntados al escrito de Cont. también resultan significativos. Las CUENTAS ANUALES son aquellos documentos que recogen la información financiera de una empresa. Y el BALANCE DE SITUACION ABREVIADO que es uno de los documentos que integra la CUENTAS ANUALES es el resumen del activo y todas las deudas y capital de un mercantil en un periodo determinado, es decir, comprende las obligaciones actuales de la compañía que tienen su origen en transacciones financieras pasadas. En el BALANCE DE SITUACION ABREVIADO, correspondiente al ejercicio 2014 y al ejercicio 2015 consta una deuda de AGRUPACION DE DIRECTIVOS con empresas del grupo y asociadas a largo plazo. Asimismo, el L.R. de la parte demandada, en prueba de interrogatorio, reconoce la existencia de esta deuda y también reconoce que en las CUENTAS ANUALES ejercicio de 2017 también consta reflejada esta deuda.

No consta que AGRUPACION DE DIRECTIVOS haya prestado a las diversas sociedades del grupo servicios de gestión y dirección de empresas que deban de ser facturados. Es más, todos los supuestos servicios prestados por estos directivos 'en exceso de sus funciones' fueron claramente desvirtuados por la parte demandante. Así, o bien, fueron prestados con anterioridad a 2005 (compra del almacén, compra terrenos), o bien, resultaron un fracaso (filiales Francia y Colombia, con importantes pérdidas económicas). Por lo que, al Doc. nº 5 Dda -factura proforma- o factura borrador, no puede otorgarse la relevancia probatoria pretendida por la parte demandada'

AGRUPACION DE DIRECTIVOS, hasta la fecha, cuenta con domicilio social en Barcelona, Avda Diagonal 550, principal segunda y cuenta con un CONSEJO DE ADMINISTRACION.

Asimismo, también se otorga plena capacidad probatoria a la testigo Flor, quien reconoció que tenía interés en el presente pleito. Esta testigo resultó absolutamente convincente en su intervención (Véase Grabación).

Cabe decir que, se han extremado las cautelas al valorar estas dos testificales - Modesto y Flor- pero, hemos de recordar, primero, que en el caso del sr. Modesto también ha sido testigo propuesto por la demandada. Y, en segundo lugar, la testigo sra. Flor no ha sido tachada por la demandada. Asimismo, ambas testificales son coincidentes con lo manifestado por la L.R. de la parte demandante y con los Docs. nº 4, nº 2, nº 3 y nº 3 bis de la Dda.

De modo que, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.'

CUARTO.-La representación de AGRUPACION DE DIRECTIVOS, S.L.plantea en su recurso de apelaciónlos siguientes motivos:

- INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTIAS PROCESALES. INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

La sentencia estima la demanda amparándose en unos motivos no alegados por la actora, pues en ningún lugar de su demanda decía que rechazó la factura de AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS porque los servicios de gestión y dirección de empresas, además de realizados, tuvieran que dar beneficios. La sentencia reconoce la realización de algunos servicios como la puesta en marcha de las filiales de Francia y Colombia, pero no admite eficacia a la factura, que saldaría el crédito reclamado por la actora, porque fueron un fracaso, porque ocasionaron pérdidas.

Sostiene la recurrente que la voluntad de les partes es muy clara. Que la compensación opera automáticamente para extinguir la obligación de AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS de pagar el precio de 880.000 €, de los que ya no es deudora. Que debe considerarse que una misma persona, CHIMIGRAF HOLDING (propietaria de AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS y DE PLANA DE L'AMETLLA), es deudora del precio de las participaciones compradas a GENESTROLLE, y acreedora del precio de les participaciones vendidas a esta, por tanto, coincidiendo la persona del deudor y del acreedor, la compensación automática operaba de forma plena. Que los servicios de gestión y dirección de empresas eran totalmente ficticios, para instrumentalizar contablemente el pago de un crédito que también es ficticio, y los servicios no se tenían que prestar, simplemente se tenían que facturar para que su importe fuera compensado con la deuda contable que AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS tenía con PLANA DE L'AMETLLA. Que el crédito reclamado ya ha sido pagado por AGRUPACION DE DIRECTIVOS de la manera que las partes pactaron en el contrato de cesión de crédito de 5 de septiembre de 2005: mediante la facturación de los servicios de gestión y dirección de empresas realizados para las diversas sociedades del grupo.

- ERROR Y OMISIÓN EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

1.- La sentencia apelada prescinde de cualquier valoración de los diversos argumentos de la parte demandada, en base a la prueba documental, que acredita que los servicios de gestión y dirección de empresas eran ficticios, solo para liquidar la deuda contable de AGRUPACION DE DIRECTIVOS con PLANA DE L'AMETLLA.

La sociedad, puramente instrumental, domiciliada en el despacho profesional de Modesto, no ha tenido nunca trabajadores ni una actividad mercantil más allá de poseer las participaciones de la sociedad CHIMIGRAF HOLDING, tal y como resulta de las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil (dtos. 25 y 26 de la contestación). Además, hasta junio de 2017, la sociedad AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS, S.L. fue dirigida per Manuel, Presidente del Consejo de Administración, primero, y por su hija Alejandra, Consejera delegada desde el 15 de mayo de 2013. PLANA DE L'AMETLLA, tiene como administrador único a la sociedad CHIMIGRAF HOLDING, S.L. desde el 14 de junio de 2006, representada también por Alejandra desde el 24 de octubre de 2013. Por tanto, coincidiendo la persona de la administradora de las dos sociedades, es totalmente inadmisible que PLANA DE L'AMETLLA o CHIMIGRAF HOLDING, S.L., propietaria del 100% del capital de aquella, aleguen que los servicios no se han prestado para rechazar las facturas emitidas por AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS, S.L., cuando la propia prestación de los servicios dependía de ellas mismas. También es la administración de CHIMIGRAF HOLDING, S.L., coincidente con la administración de AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS, S.L., la única responsable del hecho que esta última no hubiera emitido las facturas previstas en el contrato de cesión de crédito durante todo el tiempo que la dirigirla.

2.- Arbitrariedad en la valoración de la prueba testifical. La sentencia apelada no da valor a las declaraciones de los testigos de la demandada, mientras que da un valor exagerado a les declaraciones de los testigos de la actora.

3.- Error en la valoración de la prueba documental. En el tercer fundamento de derecho de la sentencia (página 16), la jueza a quo considera significativa la prueba consistente en las cuentas anuales de AGRUPACION DE DIRECTIVOS, acompañados a la demanda como documentos números 25 i 26, porque recogen la deuda reclamada en este procedimiento, tal como reconoció su administrador único durante el interrogatorio. Considera la recurrente que esta valoración es totalmente incorrecta, pues esta circunstancia no demuestra la realidad del crédito, puesto que si había que hacer el montaje de las facturas por servicios para compensar el crédito de 880.000 €, era porque estaba reflejado en la contabilidad de acreedora y deudora, pues si no fuera así, no sería necesario hacer nada.

QUINTO.-Una nueva y completa valoración de la prueba lleva a la estimación del recurso y la desestimación de la demanda.

Debemos partir del hecho de que el GRUPO CHIMIGRAF es un grupo empresarial que incluye diversas mercantiles, como detalla la actora al inicio de su demanda, y acredita con la Información Mercantil aportada como Doc. Nº 1. Así, en 2005, cuando se suscribieron el ACUERDO MARCO y el CONTRATO DE CESIÓN:

- La actora PLANA DE L'AMETLLA INMOBILIARIA, S.L., constituida el 9 de septiembre de 2003, tenía como socio único a CARCASSI INMOBILIARIA, S.L., que a su vez tenía como socio único a CHIMIGRAF HOLDING, S.L., y era su y su objeto social la adquisición, tenencia y explotación de bienes inmuebles.

- CHIMIGRAF HOLDING, S.L., actualmente denominada FUNBRICKS HOLDING S.L. constituida el 26 de marzo de 2003, tiene como objeto social la adquisición, tenencia, administración, gestión y alienación de toda clase de participaciones en otras sociedades y toda clase de valores mobiliarios. En el momento inmediatamente anterior a los acuerdos de julio de 2005 sus socios eran GENESTROLLE INTERNATIONAL HOLDING, S.A. (61,225%), y los cónyuges Manuel y Flor (38,775%)

- CHIMIGRAF IBERICA, S.L. actualmente denominada FUNBRICKS S.L., cuyo socio único es CHIMIGRAF HOLDING, S.L., constituida el 18 de septiembre de 1996, siendo su objeto social la producción, distribución, representación, venta y explotación de tinta i accesorios de la industria gráfica.

- CARCASSI INMOBILIARIA, S.L. constituida el 28 de septiembre de 1999, cuyo socio único era CHIMIGRAF HOLDING, S.L., y su objeto social la tenencia, promoción y explotación, directa o por arriendo, de bienes inmuebles. Posteriormente absorbida por CHIMIGRAF IBERICA, S.L.

- OMNIA TECNIC, S.L. constituida el 28 de septiembre de 1999, cuyo objeto social era la tenencia, promoción y explotación, directa o por arriendo, de bienes inmuebles, cuya socia única era Flor hasta 2003, cambiando de objeto social para prestar servicios de asesoramiento técnico relativo a la planificación y mejora de la producción industrial, organización técnica de empresas y realización de trabajos de investigación y desarrollo.

- Y la demandada AGRUPACION DE DIRECTIVOS S.L., que se constituye el 20 de julio de 2005, como 'instrumento' para que una serie de directivos de CHIMIGRAF ( Manuel, Martin, Modesto, Nicolas y Patricio) fuesen titulares de parte del capital social de la compañía.

El asesor jurídico de la familia Manuel- Flor y del GRUPO CHIMIGRAF ha sido el Sr. Modesto, que asimismo es consejero de CHIMIGRAF HOLDING, S.L., y también fue consejero de AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS, S.L. y socio. Como él mismo manifestó en la vista es el autor intelectual del ACUERDO MARCO y del CONTRATO DE CESION. Estando tan claramente implicado en los intereses del GRUPO CHIMIGRAF, como asesor de la familia Manuel- Flor su testifical no solo es claramente contradictoria, sino sin duda nada imparcial.

PLANA DE L'AMETLLA INMOBILIARIA, S.L. plantea la reclamación de cantidad fundamentada en que AGRUPACION DE DIRECTIVOS S.L. no ha prestado ningún servicio de gestión y dirección a ninguna empresa del GRUPO CHIMIGRAF entre septiembre de 2005 y septiembre de 2017. Pero como reconoce el Sr. Modesto, la demandada nunca ha tenido actividad porque es una holding. Luego, si nunca ha tenido actividad, según la funcionalidad dentro del grupo que el mismo Sr. Modesto diseñó, pues como se dice en la demanda, fue un 'instrumento' para que una serie de directivos de CHIMIGRAF fuesen titulares de parte del capital social de la compañía, lo que no se le puede reprochar a la demandada es que no haya tenido actividad.

Es por ello que, la versión de la demandada, corroborada por la prueba documental aportada por la partes, resulta totalmente verosímil, porque la misma demanda como hemos visto, apunta a ella. El grupo CHIMIGRAF planeó una operación para premiar y fidelizar a determinados trabajadores relevantes, asumiendo el coste de la operación, que era gratuita para AGRUPACION DE DIRECTIVOS, S.L. Se trata de unos servicios ficticios para instrumentalizar la forma de pago de un crédito también ficticio. Los servicios no se tenían que prestar, solo se tenían que facturar para que su importe se compensara con la deuda contable que AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS tenía con PLANA DE L'AMETLLA.

En el CONTRATO DE CESIÓN DE CRÉDITO otorgado el 5 de septiembre de 2005 entre PLANA DE L'AMETLLA INMOBILIARIA, S.L., CARCASSÍ INMOBILIARIA, S.L., CHIMIGRAF HOLDING, S.L., y CHIMIGRAF IBERICA, S.A., representadas todas ellas por el Sr. Manuel, y AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS, S.L., representada por el Sr. Martin (Dto. nº 4 de la demanda) se pactó:

'PRIMERO.- Objeto

GENESTROLLE INTERNATIONAL HOLDING, S.A. cedió a PLANA DE L'AMETLLA, S.L. el crédito que ostentaba por importe de 880.000 euros frente a AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS, S.L. en pago de los 880.000 euros que GENESTROLLE INTERNATIONAL HOLDING, S.A. adeudaba a PLANA DE L'AMETLLA. De este modo la deuda de GENESTROLLE INTERNATIONAL HOLDING, S.A. quedó totalmente satisfecha, dándose PLANA DE L'AMETLLA por totalmente satisfecha y pagada del crédito que ostentaba frente a GENESTROLLE INTERNATIONAL HOLDING, S.A., comprometiéndose a no reclamar nada más por los conceptos a los que corresponde el crédito en cuestión, produciendo, en consecuencia, la cesión efectos solutorios.

En lo menester, y a los efectos oportunos, AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS, S.L. se da por informada de la cesión operada, comprometiéndose a satisfacer su deuda por importe de 880.000,00 euros, a PLANA DE L'AMETLLA, S.L.

De este modo, AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS, S.L. pasará a ser deudora de PLANA DE L'AMETLLA, S.L. no existiendo saldo a favor o en contra con la entidad GENESTROLLE INTERNATIONAL HOLDING, S.A.

SEGUNDO.- Plazo y forma de pago

AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS, S.L. se obliga a devolver a PLANA DE L'AMETLLA, S.L., en los próximos 12 años, a contar desde la fecha del presente contrato, los 880.000 euros adeudados a través de la facturación que realice a las diversas sociedades del grupo por sus servicios de gestión y dirección de empresas, cancelando, de esta manera, paulatina y progresivamente, la deuda que tiene contraída.

En consecuencia, en virtud del presente documento las sociedades PLANA DE L'AMETLLA, S.L., CHIMIGRAF HOLDING, S.L., CHIMIGRAF IBERICA, S.L. y CARCASSI INMOBILIARIA, S.L. se obligan a aceptar durante el periodo de 12 años facturas de AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS, S.L. que le permitan cancelar esta deuda.

Igual tratamiento tendrán los gastos que por importe de 30.375 euros ha soportado AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS, S.L. en relación con la compraventa de las participaciones antes descrita.

A pesar de lo acordado, las Partes, de común acuerdo, podrán cancelar la deuda en cualquier momento'

El documento, cuyo autor intelectual fue el Sr. Modesto, dice lo que dice, y en ningún momento refleja que los directivos se obliguen a realizar unos servicios distintos a los que realizaban habitualmente para el grupo empresarial, ni que con esos servicios se deban alcanzar unos determinados resultados.

Lo que recoge el contrato de cesión es que AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS, S.L., una sociedad sin actividad, en los siguientes 12 años facturará a las diversas sociedades del grupo esa cantidad, bajo el concepto de servicios de gestión y dirección de empresas. Y las diferentes sociedades del grupo se obligan a aceptar durante el periodo de 12 años esas facturas. No solo por el importe de 880.000 €, sino también por el importe de los gastos que AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS, S.L. ha soportado en relación con la compraventa de las participaciones. Es decir, la demandada no debía correr tampoco con los gastos.

Esa fue la mecánica también de la compra, el 23 de junio de 2008, de 357.391 participaciones propias a GENESTROLLE por el precio de 388.080 €, según se pactó en el ACUERDO MARCO de 20 de julio de 2005 (página 6 del Dto. 2 de la demanda).

Así, en la ADDENDA AL CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA Y OPCIÓN DE VENTA DE PARTICIPACIONES SOCIALES DE 21 DE JULIO DE 2005 (Dto. 18 de la contestación a la demanda), suscrito por GENESTROLLE y el Sr. Manuel, en representación de CHIMIGRAF HOLDING, S.L., y la Sra. Flor, en nombre propio, se recoge que ' las partes están interesadas en que sea la sociedad AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS, S.L. (...) quien compre y adquiera de GENESTROLLE las mencionadas 357.391 participaciones de CHIMIGRAF HOLDING, S.L., números 2.200.907 a 2.558.297, ambos inclusive'.

Para el pago del precio de compra se formalizó, el mismo 23 de junio de 2008, un contrato de préstamo (Dto. nº 19 de la contestación), conforme al que la OMNIA TECNIC, S.L., representada por el Sr. Manuel, prestaba a AGRUPACION DE DIRECTIVOS, S.L., representada por el Sr. Modesto, la cantidad de 400.000 € para pagar el precio de compra de las participaciones de CHIMIGRAF HOLDING.

Asimismo, el 17 de julio de 2008, CHIMIGRAF IBERICA, S.L., OMNIA TECNIC, S.L., representada por la Sra. Flor, y AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS, S.L., representada por el Sr. Manuel, firmaron la ' Side Letter al contrato de préstamo suscrito por OMNIA TECNIC, S.L. y AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS, S.L.' (Dto. nº 21 de la contestación), en la que pactaron:

'ÚNICA: Devolución del préstamo.

Las partes acuerdan expresamente que el importe de la compraventa de participaciones sociales referida en la Manifestación I anterior será íntegramente asumido por CHIMIGRAF IBERICA.

A tales efectos, en los próximos meses, CHIMIGRAF IBERICA abonará a OMNIA los 400.000 euros que ésta prestó a AGRUPACIÓN, subrogándose en la posición jurídica de ésta y convirtiéndose en acreedora de AGRUPACIÓN por el referido importe.

No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta que era y es voluntad de las Partes que AGRUPACIÓN adquiera las referidas participaciones sociales de CHIMIGRAF HOLDING, S.L. sin coste alguno, asumiéndolo íntegramente CHIMIGRAF IBERICA, la deuda que AGRUPACIÓN tendrá frente a CHIMIGRAF IBERICA por importe de 400.000 euros será totalmente 'condonada', comprometiéndose las Partes a buscar la forma fiscalmente más adecuada para formalizar dicha 'condonación'.

Se proponen como alternativas, bien (i) que AGRUPACIÓN facturare a CHIMIGRAF IBERICA 400.000 euros en concepto de prestación de servicios de administración, asesoramiento contable y financiero; bien (ii) que AGRUPACIÓN perciba de CHIMIGRAF IBERICA (a través de CHIMIGRAF HOLDING, S.L. sociedad de la que AGRUPACIÓN es socio y que participa en el capital social de CHIMIGRAF IBERICA) un dividendo por importe neto de 400.000 euros.'

AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS, S.L., como empresa instrumental del grupo, fue utilizada para funciones instrumentales, realizando los ajustes contables necesarios, mediante la imputación de servicios ficticios, como ocurrió asimismo en el caso que nos ocupa.

Definitivo es el Dto. nº 23 de la contestación a la demanda. Se trata de un mail que el Sr. Modesto envía al Sr. Patricio, con copia para la Sra. Flor, bajo el título PLANA DE L'AMETLLA INMOBILIARIA, S.L., al que se adjunta el CONTRATO DE CESIÓN DE CRÉDITO que nos ocupa. El Sr. Modesto escribe: '... En la segunda valoración facilitada que se basa en el valor neto patrimonial no tiene en cuenta que en el patrimonio de Chimigraf existen activos ficticios como las cuentas a cobrar a Agrupación de Directivos(...) Si se tienen en cuenta estos aspectos el valor patrimonial vuelve a ser negativo.'

El reconocimiento explícito del Sr. Modesto del carácter ficticio de la deuda que ahora se reclama no admite interpretación.

Finalmente corroboró ese carácter ficticio del crédito el testigo Sr. Fidel, Consejero de CHIMIGRAF HOLDING del 2009 al 2017, quien fue preguntado si le consta que la adquisición del primer bloque de participaciones se acordó que sería gratuita para AGRUPACIÓN DE DIRECTIVOS, y que los trabajos que se tenían que hacer eran ficticios, manifestó que ' en l'acuerdo marco, va haver-hi una cosa que es deia acuerdo marco, que es va dir que AGRUPACIO DE DIRECTIUS devengaria, faria factures per diversos conceptes d'administració de companyia, però sí el caràcter era que sí, que es pagava amb treballs que feien els propis directius' (...) 'però els treballs aquests eren la pròpia gestió que feien els directius en la gestió de la companyia. Els directius formaven part de la industrial, però també feien altres coses, com anar a França' (...) 'els treballs eren els habituals que ja feien' (...) 'em consta que havia dÂ?haveri unes factures que sÂ?havien dÂ?emetre per AGRUPACIÓ DE DIRECTIUS que compensaven el deute, condicionades als treballs habituals que feien'.

Este testigo confirma que los directivos no tenían que realizar servicios diferentes de los que habitualmente hacían, que lo único que tenían que hacer era girar unas facturas.

Finalmente es lo que se hizo, girar a FUNBRICKS HOLDING S.L. (antes CHIMIGRAF HOLDING, S.L.), el 3 de agosto de 2017, una factura antes de la finalización del plazo que ésta se negó a aceptar, incumpliendo el contrato de cesión, por lo que la demanda debió ser desestimada, con imposición de las costas de la primera instancia.

SEXTO.-Estimado el recurso no se condena en las costas del mismo ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Fallo

ESTIMAMOS el recursoplanteado por la representación de AGRUPACION DE DIRECTIVOS, S.L., REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona, el 21 de noviembre de 2019, y desestimamos la demanda imponiendo las costas de la primera instancia a la parte actora, sin imposición de las costas del recurso.

Procede reintegrar a la parte recurrente el depósito constituido, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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