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07/04/2022
Sentencia CIVIL Nº 477/2021, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 214/2021 de 13 de Octubre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 13 de Octubre de 2021
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Bilbao
Ponente: BERMUDEZ AVILA, MARCOS FRANCISCO
Nº de sentencia: 477/2021
Núm. Cendoj: 48020470022021100470
Núm. Ecli: ES:JMBI:2021:13631
Núm. Roj: SJM BI 13631:2021
Encabezamiento
En Bilbao, a 13 de octubre de 2021
Procurador/a Sr/Sra: P. Calderón
Letrado/a Sr./a: Rodrigo Caballero
Procurador: J. M. López
Letrado: V. Vilella (concursada) e Igone Álvarez (AC)
Vistos por mí, Marcos Bermúdez Ávila, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 Bilbao, los presentes autos.
Antecedentes
Presentada el 09.02.21, en ella la promotora demandante pide frente a la constructora en concurso:
En una contestación conjunta, AC y concursada solicitan: (i) que se declare no haber lugar a declarar la corrección jurídica del ejercicio de la facultad de resolución del contrato acordada y comunicada por la demandante el 24/02/2020 por causa imputable a la concursada al no concurrir 'incumplimiento resolutorio' de Balzola; (ii) se declare que la liquidación del contrato de obra objeto de enjuiciamiento arroja un saldo favorable a Balzola por importe de 1.015.492 euros, debiéndose incorporar por la AC la citada cantidad a los textos del concurso (...) con condena en costas.
Fundamentos
1. Indiscutida la resolución del contrato que tenía por objeto la construcción de un hotel 'llave en mano', en Alcobendas, la controversia se centra en la imputación de la causa de resolución y en la determinación de las partidas de liquidación del contrato consecuentes.
Así, la promotora demandante dice que fueron los retrasos y otros incumplimientos contractuales de la constructora los que provocaron la resolución y la salida de las obras. Y proyecta estos incumplimientos en la liquidación, en forma de penalizaciones, pagos a terceros, incremento de los gastos en profesionales y lucro cesante, además de reclamar las facturas de las que se hizo cargo y correspondían a la hoy concursada.
Por su parte, la constructora en concurso, que atribuye la resolución al desistimiento unilateral de la contraparte, pretende la liquidación y reconocimiento de un saldo a su favor, con condena de la demandante a su pago, derivado de las partidas de obra ejecutadas e impagadas.
La resolución del contrato quedó justificada por incumplimiento del plazo de entrega de las obras y el retraso es únicamente imputable a la constructora demandada. El resto de las causas que se esgrimidas no tienen la entidad suficiente para resolver el contrato: ni la falta de reparaciones, sobre las que no existió requerimiento; ni el impago a proveedores, porque se pactó precisamente sobre este extremo para continuar la obra; ni las deudas con los trabajadores, poco concretadas en la demanda.
1. El efecto resolutorio del incumplimiento contractual. Doctrina general
Puede leerse en la STS 367/2019, de 27 de junio, en su f.d. tercero:
El acuerdo inicial preveía una duración de 18 meses para la construcción del hotel, con finalización a mediados de septiembre de 2019; se pactó una ampliación del plazo de un mes, y luego en febrero de 2020, la promotora decide resolverlo definitivamente para expulsar a la demandada de la obra, que la abandona cuando está prácticamente finalizada (en más del 94% según la dirección facultativa; en el 97% según el perito de la demandada). Estos hechos no son discutidos.
La constructora demandada en este incidente valora estos datos diciendo en su contestación que, la relación contractual entre las partes fue un 'asunto dinámico y cambiante', y que se sucedieron pactos novatorios del contrato inicial que la promotora pretende desconocer al imputarle a ella el incumplimiento. Pero esas adendas con nuevos plazos y condiciones no son más que intentos de solucionar el retraso en la finalización de las obras, con los importantes sobrecostes que ello conlleva si se pretende, como se hizo, que otra constructora termine las obras.
Hubo modificaciones del proyecto inicial y las órdenes de ejecución adicionales y se denuncian impagos de las certificaciones de obra, pero no es suficiente para imputar a la promotora la resolución del contrato.
Se produjeron tres documentos (adendas al contrato inicial, el 12 de septiembre, el 4 de octubre de 2019 y el 6 de enero de 2020), antes del envió del burofax resolutorio (el 24 de febrero siguiente) para recoger los nuevos acuerdos alcanzados entre las partes con el objetivo de finalizar las obras lo antes posible, ya que no concluyeron cuando se pactó, a los 18 meses de su inicio.
El perito de la demandada se refiere a ellas para descartar que puedan devengarse las penalizaciones por retraso que se reclaman de contrario, y lo ratifica en el juicio diciendo que 'las órdenes de cambio, por importe de 529.000 euros, exigían un aumento del plazo' y que según puede leerse en el acta 50 (doc. 7 de la demanda), '15 días antes de la resolución, el 06.02.20, (i) el promotor no había terminado de definir algunas unidades de obra' y que (ii) 'había trabajos (de otras empresas) que impedían los trabajos que debía ejecutar Balzola'.
Pero estas afirmaciones (informe pericial doc. 1 de la contestación, pág. 23 y ss) no son suficientes para que la constructora incumplidora del plazo, que tuvo que salir de la obra justo antes de finalizarla ante los incumplimientos de los plazos pactados y sus prórrogas, pruebe que el retraso no le fue imputable. Porque no es razonable pensar que fuese la promotora la que tuviese interés en expulsar a la constructora de la obra, cuando habían pactado antes ampliaciones de plazo y pago a proveedores y cuando rematar la obra ya le suponía unos daños y perjuicios adicionales (en forma de nuevos contratistas y más retrasos) y problemas, como el de este juicio, derivados de la liquidación del contrato.
Ahora bien, como se ha adelantado, a juicio de quien ahora resuelve, el retraso en la ejecución de la obra respecto del plazo proyectado es suficiente causa de resolución, pero no es únicamente imputable a la constructora, a los efectos de aplicarle las penalizaciones pactadas.
El importe de la obra ejecutada asciende a la suma 7.081.077,70 euros, según la certificación de la liquidación final de obra, emitida por la dirección facultativa de 29.02.2020.
De esta suma, ha sido abonada por la promotora demandante a la concursada: 5.785.860,95 euros (cuadros obrantes en la pág. 16, 19 y 20 de la demanda, donde se recogen también los pagos realizados).
Deben incluirse en la liquidación, a favor de la promotora demandante, para descontar de la deuda por obra certificada, las sumas abonadas a proveedores de obra, probados el importe y su pago con las facturas y documentos presentados y con el informe pericial aportado, que analiza la certificación-liquidación de la dirección facultativa de las obras.
Porque (i) se trata de importes abonados por la construcción contratada 'llave en mano', porque (ii) no se ha probado por la constructora que se trata de trabajos que no estaban contratados (el informe pericial de la demandada no analiza expresamente estas facturas), y porque (iii) la suma de los importes abonados a proveedores de trabajos de remate y reparación es inferior a coste de reparación y finalización de las obras a cargo de la concursada, según el criterio valorativo tanto de la dirección facultativa de las obras (en la certificación-liquidación que emite tras la resolución contractual, el 29.02.2020), como del perito de la la promotora demandante, donde se analiza el contrato, la certificación-liquidación y el estado de la obra, con mediciones y análisis de las partidas y concluye, de forma razonable y asumible por este juzgador, que la suma expresada en la certificación de la dirección facultativa debe incrementarse, porque efectúa el cálculo en atención al presupuesto proyectado, y no a los costes reales de remate y finalización de las obras.
Este informe pericial de la actora aporta datos clave para la liquidación (pág. 10). Dice el perito y se acepta por quien ahora resuelve, por el detalle de su informe y la razonabilidad de sus argumentos, que:
(i) Los reconocimientos efectuados de la obra tanto en compañía de la constructora como de la dirección de ejecución dieron lugar a unas detalladas y extensas relaciones de deficiencias y trabajos pendientes de ejecución sirvieron de base para la elaboración de la certificación-liquidación que no hizo otra cosa que actualizar la última certificación de enero de 2020.
(ii) Los trabajos no ejecutados o defectuosos tienen que valorarse en función de su coste real de ejecución para concluirlos de acuerdo con las características y exigencias del proyecto y obviamente el importe de ejecución de estos trabajos residuales o de reparación (a cargo de otros contratistas) no pueden ser coincidentes con los del presupuesto del contrato.
(iii) la ejecución puntual y extemporánea de los trabajos pendientes y reparación (la obra estaba concluida en más del 94 %, no se discute), los hace asemejarse a trabajos de reparación, rehabilitación y similares y como tales hay que considerarlos, dada la fuerte diferencia de costes indirectos en las obras de esta naturaleza y sin apoyo de las sinergias de la obra en marcha.
(iv) En las obras de construcción está generalmente aceptado que los trabajos de remate y repasos finales de obra suelen suponer el 5% del importe del presupuesto de obra, importe generalmente aceptado para las retenciones. (Luego analiza el perito en su informe cada una de las partidas y parte de las facturas reclamadas en este incidente por proveedores de obra, considerando las modificaciones a la certificación de 17.01.2020).
(v) Por último, el perito de la actora analiza 'la relación de facturas de trabajos de terminación de obra abonados por HBH, según la relación de facturas (...) de distintas empresas, sin considerar el IVA', págs. 56 y 57 y concluye que 'evidentemente los trabajos realizados superan ampliamente el importe considerado en la liquidación-certificación, que recoge un porcentaje de la ejecución de la obra del 94,26% y una diferencia resultante entre el presupuesto aprobado y los importes de obra ejecutada (obra civil, instalaciones, urbanización exterior, estudio seguridad y salud y órdenes de ejecución adicionales), de 431.217,71 euros (según el cuadro resumen de la página 4 del informe pericial).
En resumen, y conforme a estas consideraciones periciales, que se aceptan, y a las facturas y documentos de pago que se aportan con la demanda, deben incluirse como partidas de obra abonadas por la promotora y que resultan ser a cargo de la contratista, por tratarse de pagos a los proveedores subcontratados por Balzola (art. 1597 y que han facturado directamente a HBH por obra contratada 'llave en mano') y por trabajos de remate y obra no ejecutada (sin distinción), los siguientes importes, que suman un total de 1.436.060,03 euros.
- -Pagos de reclamaciones al amparo del art. 1597 y conforme a la adenda de 23.01.2020. Se trata de los importes de las facturas 18 a 22: 452.865,14 euros (la constructora demandada ya admite en la contestación el pago a su cargo de la factura aportada como doc. 18, por importe de 297.723,87 euros).
- -Pagos a proveedores que han facturado directamente a HBH (doc. 22): 207.372,04 euros.
- -Intervención de reparación de Soluciones y Obras Corredor, S.L. y otras empresas (docs. 23 a 26): 775.822,85 euros (según el cuadro obrante a la página 16 de la demanda).
Es la diferencia entre la deuda por obra certificada pendiente de pago por la propiedad (ap. 1) y los pagos realizados por la promotora a cargo de la constructora (ap. 2). Este crédito tiene en el concurso la calificación de crédito ordinario, por ser el incumplimiento anterior a la declaración de concurso, el 30.06.2020 (art. 163.1 TRLC).
Las penalizaciones contractuales por retraso, por desviaciones del plan de obra e incumplimiento de hitos singulares (según el cálculo de la demandante, 708.107,77 euros, 10% del total de lo ejecutado) no pueden aplicarse en este caso.
Las cláusulas penales pactadas de aplicación por el retraso tienen que ser interpretadas restrictivamente y no pueden ser moderadas ( art. 1.154CC). En este caso, quedan desactivadas por las desviaciones del proyecto inicial, las unidades de obra no definidas y las intervenciones de terceros, circunstancias no imputables a la constructora, recogidas en las actas, a las que se refiere el informe pericial de la demandada que es ratificado en el juicio por el autor del dictamen (al que se ha hecho referencia en el ap. 2 del fundamento segundo de esta resolución).
La demandante aplica las penalizaciones automáticamente con base exclusiva en el retraso, pero no analiza estas circunstancias que desde luego tienen reflejo en el tiempo de los trabajos de la constructora, o al menos no se ha contrario. Debieron contestarse estas alegaciones defensivas de la constructora y probar, con un informe pericial, que, incluso con estas contingencias, el retraso era imputable enteramente a la constructora, por no ser suficientes para afectar al plazo de entrega pactado con sus prórrogas. No se ha hecho así, por lo que deberá estarse al criterio pericial aportado por la demandada, cuyo valor probatorio no ha sido discutido de ninguna forma. Y, por consiguiente, no pueden aplicarse las cláusulas penales contractuales aplicando automáticamente el retraso ocurrido.
No puede incluirse este importe como partida a favor de la promotora, previsto en la adenda de 23 de enero de 2020, porque, como se opone de contrario, no queda acreditado que se haya aplicado efectivamente al pago de subcontratistas. Se trata exclusivamente de un acuerdo entre las partes que justifica también, junto con las bases legales ( arts. 1.124 y 1597 CC), el pago a terceros que ahora se reclama.
Ni uno ni otro concepto está probado, por lo que no puede incluirse su reclamación económica como partida favorable a la promotora en la liquidación del contrato de obra.
El perito de la demandada analiza las facturas aportadas de contrario para justificar 'el incremento de los costes técnicos y de servicios profesionales' (doc. 27 de la demanda) y concluye que 'se trata de imputar un sobrecoste desproporcionado al constructor' (otros 15 meses, la misma duración de la ejecución del 94,26% de la obra). Se acepta este criterio pericial, porque la facturación se justifica únicamente en el tiempo de finalización de las obras (otros 15 meses), sin atender a los trabajos pendientes de dirección facultativa.
Tampoco es suficiente para probar el lucro cesante la aportación de un informe de viabilidad del hotel, del año 2017 (que es ratificado en el juicio por su autor, que compareció también en calidad de 'testigo-perito'), sin más datos ni pruebas que acrediten este lucro cesante.
Con su apoyo en su informe pericial (doc. 1 de la contestación, que transcribe parcialmente en su escrito rector), la constructora en concurso se opone a la inclusión de las facturas abonadas a terceros, como importes a favor de la promotora en la liquidación del contrato de obra. Pero sus argumentos (sin una prueba más concluyente que desvirtúe el pago de las facturas aportadas de contrario) no pueden ser estimados:
(i) Los pagos han sido acreditados, al menos suficientemente, con las facturas y documentos aportados, cuyo valor probatorio no ha sido cuestionado (y le correspondía hacerlo a la constructora, porque fue ella la que incumplió el contrato y tuvo que abandonar la obra). Incluso compareció en el juicio el representante legal de la empresa que se hizo cargo de la mayor parte de estos trabajos (Soluciones y Obras Corredor, S.L.), que ratificó su facturación, la realidad de los trabajos y el pago recibido de la promotora.
(iii) El concepto de estos pagos, a proveedores de obra, es suficiente, tratándose, como se trata, de un proyecto 'llave en mano', sin que se haya demostrado el encargo de otras obras no incluidas en el proyecto inicial del contrato.
(iv) Habiéndose abandonado la obra por la constructora cuando estaban ejecutados ya más del 94% de los trabajos (según la certificación de la dirección facultativa), todos los trabajos pendientes deben considerarse como trabajos de remate y reparación, según el criterio pericial del arquitecto que emite el informe de la actora, que es asumido por quien ahora resuelve. No hay enriquecimiento injusto por no distinguirse entre finalización y reparación.
(v) Tampoco es atendible que ya se hayan reconocido los 129.585,16 euros, por remates y exceso de medición certificada, al aceptar la valoración de los trabajos ejecutados: porque parte la constructora de la valoración de sus peritos, que no se acepta. Se acepta la de la dirección facultativa, en la certificación liquidación que emitió en su día (el 29.02.2020), con intervención de personal de la constructora (por su mayor grado de imparcialidad).
(vi) Se dice, como argumento último para oponerse al pago de las facturas de proveedores que se le imputan, que las facturas aportadas como doc. 19 y 20 'han sido comunicadas como impagadas por parte de este proveedor a la AC, siendo que su importe se ha reconocido como tal en el listado de acreedores', dato éste que, por sí solo, no es suficiente para negar el pago que se alega de contrario y la responsabilidad de la constructora.
(vii) Es irrelevante que, tras la salida de la obra por la constructora, la promotora no haya formalizado ningún otro contrato con otro contratista: estaban pendientes los trabajos y se finalizaron por los proveedores conforme a las facturas aportadas.
No se imponen, por la estimación parcial de la demanda ( art. 394LEC).
Fallo
Es parcialmente estimada la demanda referida en el encabezamiento de esta resolución, interpuesta por HBH frente a Balzola. En su consecuencia:
1º. Es declarada la validez de la resolución del contrato de arrendamiento de obras con materiales de 12.09.2018 a instancia de la promotora, comunicada el 24.02.2020, por causa imputable a la contratista.
2º. La liquidación del contrato de obra arroja un saldo favorable a la demandante por importe de
Las costas procesales no son impuestas a ninguna de las partes.
Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de apelación. Expídase testimonio de ella, para su unión a los autos, y archívese el original en el legajo correspondiente.
Así lo mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.