Sentencia Civil Nº 478/2005, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 399/2005 de 14 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00478/2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000399 /2005

SENTENCIA Nº 478

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MIGUEL CABRER BARBOSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

En PALMA DE MALLORCA, a catorce de Noviembre de dos mil cinco.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Palma, bajo el Número 381/04, Rollo de Sala Número 399/05, entre partes, de una como demandantes apelantes D. Juan Enrique, Dª Lourdes, Dª Sofía y Dª Andrea , D. Felix, D. Jon y Dª Margarita , representados por la Procuradora Sra. Francisca Mas Tous y defendidos por el Letrado Sr. Pablo Castañeda Pérez; y de otra como demandada apelante DIRECCION000, representada por la Procuradora Sra. Mª Isabel Muñoz García y defendida por el Letrado Sr. Luis R. Sánchez Cueto.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Palma en fecha 27 de enero de 2005, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Juan Enrique, Dª Lourdes, Dª Sofía, Dª Andrea, D. Felix, D. Jon y Dª Margarita, representados por el Procurador Sra. Mas Tous y defendidos por el Letrado Sr. Castañeda Pérez, contra DIRECCION000AVENIDA000 nº NUM000 de Palma de Mallorca, representada por el Procurador Sra. Muñoz García y defendido por el Letrado Sr. Sánchez-Cueto, debo: 1.- Condenar y condeno a la demandada a ejecutar cuantas obras sean necesarias para poner fin a las humedades y filtraciones de agua que sufre el local objeto de autos propiedad de los actores, así como contratar y obtener cuantos proyectos, permisos y licencias sean necesarios para llevar a cabo tales obras, actuaciones que deberán comprender las humedades recogidas en el dictamen Sr. Leonardo con los epígrafes: "filtraciones de agua junto vaso piscina", "filtraciones de agua bajo escalera" y _"filtraciones de agua bajo jardinera". Respecto a éstas últimas, no procede la reparación de las originadas por defectos en el zócalo de la terraza privativa del local 53, ya que esta corresponde en exclusividad a los propietarios de dicho local, correspondiéndoles su mantenimiento y conservación. 2.- Condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de ciento sesenta y cinco mil trescientos veintisiete euros con cincuenta y ocho céntimos de euro (165.327'58 euros). Dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución. Todo ello, sin efectuar especial condena en costas".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de ambas partes demandantes y demandada, se interpusieron sendos recursos de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 26 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para dictar Sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolver, y a la complejidad de las múltiples cuestiones planteadas en el presente.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de Juicio Ordinario, por parte de D. Juan Enrique, Dª Lourdes, Dª Sofía y Dª Andrea, D. Felix, D. Jon y Dª Margarita, contra la DIRECCION000, en solicitud de:

1º.- Condene a la demandada a realizar cuantas obras sean necesarias para poner fin a las humedades y filtraciones de agua que sufre el local objeto de autos propiedad de los actores, así como contratar y obtener cuantos proyectos, permisos y licencias sean necesarios para llevar a cabo tales obras, con apercibimiento de que, en caso de no hacerse en el plazo que se fije por el Juzgado, se realizarán tales obras a su costa.

2º.- Condene a la demandada a abonar a mis representados la cantidad de 275.545,96€ más el I.V.A., más los intereses legales, a que ascienden los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de haber dejado de percibir mis representados las rentas que les corresponderían por el arrendamiento del local objeto de autos y cuya percepción ha resultado imposible por culpa de las continuas humedades y filtraciones de agua no reparadas por la _Comunidad de Propietarios; fue contestada por la entidad demandada, formulando las excepciones de falta de claridad y precisión de las pretensiones y de litisconsorcio pasivo necesario, e interesando que: de conformidad al art. 339.2 de la Ley def Enjuiciamiento Civil, intereso que se proceda a la designación de perito con la titulación de Arquitecto Técnico o Aparejador, a fin de que emita dictamen:

a) sobre las obras de impermeabilización ejecutadas por la empresa Contratistas Mallorquines Asociados, S.A en base al informe del aparejador don Blas, determinando fechas de ejecución y terminación, así como las zonas de la terraza que resultaron afectadas y su repercusión sobre las distintas partes determinadas que se reparten la terraza de los bajos.

b) Identificación de a que parte determinada en concreto, conforme al plano aportado como Documento nº 2 corresponden los elementos comunes de los que se derivan las humedades descritas en el informe del Arquitecto don Leonardo.

c) Sobre si dichas filtraciones y humedades son consecuencia de la deficiente ejecución de las obras por Contratistas Mallorquines Asociados, S.A.; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, incluida la pericial técnica, aquélla fue parcialmente estimada en la instancia por Sentencia de fecha 27-enero-2005: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Juan Enrique, Dª Lourdes, Dª Sofía, Dª Andrea, D. Felix, D. Jon y Dª Margarita, representados por el Procurador Sra. Mas Tous y defendidos por el Letrado Sr. Castañeda Pérez, contra DIRECCION000AVENIDA000 nº NUM000 de Palma de Mallorca, representada por el Procurador Sra. Muñoz García y defendido por el Letrado Sr. Sánchez-Cueto, debo: 1.- Condenar y condeno a la demandada a ejecutar cuantas obras sean necesarias para poner fin a las humedades y filtraciones de agua que sufre el local objeto de autos propiedad de los actores, así como contratar y obtener cuantos proyectos, permisos y licencias sean necesarios para llevar a cabo tales obras, actuaciones que deberán comprender las humedades recogidas en el dictamen Sr. Leonardo con los epígrafes: "filtraciones de agua junto vaso piscina", "filtraciones de agua bajo escalera" y _"filtraciones de agua bajo jardinera". Respecto a éstas últimas, no procede la reparación de las originadas por defectos en el zócalo de la terraza privativa del local 53, ya que esta corresponde en exclusividad a los propietarios de dicho local, correspondiéndoles su mantenimiento y conservación. 2.- Condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de ciento sesenta y cinco mil trescientos veintisiete euros con cincuenta y ocho céntimos de euro (165.327'58 euros). Dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución. Todo ello, sin efectuar especial condena en costas". Contra cuya resolución se alza la parte actora alegando la falta de reparaciones desde 1990 por parte de la Comunidad de Propietarios, que sólo el 5'17% del local nº 52 está cubierto por la terraza de la Sra. Lourdes, que no es culpable de retrasos por los procesos judiciales seguidos, y que las cantidades están liquidadas desde un principio, por lo que viene a interesar la revocación de la resolución recaída en la instancia por estimación íntegra de la demanda.

Asimismo se alza, contra la anterior resolución, la representación de la "DIRECCION000", analizando el origen de las filtraciones en los tres puntos, insistiendo en que los propietarios de las partes determinadas números 53 y 55 deberían haber sido llamados a juicio, y formulando la prescripción de la acción extracontractual, que el porcentaje causal adjudicado del 60% no es equitativo, y que falta la relación de causalidad entre la actuación de la "Comunidad" y el perjuicio cuya indemnización se pretende, e interesa:

A) Estimando las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegadas, revoque la sentencia y desestimando la demanda dicte resolución absolutoria respecto de la Comunidad demandada recurrente sin entrar en el fondo de la cuestión litigiosa.

B) Subsidiariamente, para el caso de entrar en el fondo, y apreciando los motivos de apelación formulados, la revoque:

1.- En cuanto a la condena que se contiene, en el apartado 1 del fallo, absolviendo a la Comunidad de realizar las obras de reparación de las "filtraciones de agua bajo escalera",

2.- En cuanto a la condena de pago que se contiene en el apartado 2 del fallo, la revoque, desestimando la demanda en este particular y absolviendo a la Comunidad de pago alguno en concepto de daños y perjuicios, y subsidiariamente la establezca en 23.289,22€ como máximo.

C) En todo caso, con imposición a la actora de las costas, tanto de la primera instancia como de esta apelación.

Y sendos recursos de apelación merecieron respectiva frontal oposición de adverso.

SEGUNDO.- Respecto de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya ha destacado reiteradamente este Tribunal, siguiendo la mejor doctrina jurisprudencial, que: "Se conoce con el nombre de "listisconsorcio" el fenómeno procesal que tiene lugar cuando, en un mismo litigio, aparece una pluralidad de personas en la posición de parte: sea la de actor (litisconsorcio activo), sea la de demandado (litisconsorcio pasivo), sea en ambas a la vez (litisconsorcio mixto).

Por consiguiente, existe litisconsorcio pasivo necesario cuando "el Derecho exige al actor que dirija la demanda simultáneamente frente a dos o más personas"; o, en los casos en que la acción y la pretensión solamente pueden proponerse válidamente "ope legis" contra varias personas.

Dicha exigencia de demandar conjuntamente a una pluralidad de sujetos viene impuesta en ocasiones por las propias normas positivas. Pero en otras la ha establecido la jurisprudencia en atención a la índole de la relación jurídico-material que se debate en el pleito. Se habla, así, en el primer supuesto de "litisconsorcio pasivo legal o propiamente necesario", y en el segundo de "litisconsorcio pasivo necesario impropio". Otros problemas envuelve la tarea de delimitar con nitidez aquellas otras situaciones en que, fuera de las previstas de modo expreso por la ley o cuya existencia se infiere con facilidad de sus disposiciones, resulta jurídicamente ineludible formular la pretensión contra varios sujetos. La cuestión ha de solventarse en función del contenido de la controversia que se lleva al juicio.

El fundamento del litisconsorcio necesario es múltiple, a tal efecto: a) el deseo de evitar la extensión de la cosa juzgada a quienes no han sido litigantes; b) la indivisibilidad o inescindibilidad de determinados pronunciamientos; y c) la necesidad de evitar sentencias contradictorias o simplemente inejecutables en quienes no han sido demandados.

En cambio, a veces se rechaza que el litisconsorcio necesario sea un medio de evitar la extensión a terceros de los efectos de la cosa juzgada, por cuanto que "los efectos de cosa juzgada no pueden extenderse fuera de las partes"; y el fundamento del litisconsorcio en la existencia de vinculaciones subjetivas, de carácter inescindible, que resultan del objeto de derecho material deducido en juicio.

En la jurisprudencia del Tribunal Supremo las razones que se exponen como fundamento determinante de la existencia del litisconsorcio pasivo necesario son variadas. La sentencia de 24 de mayo de 1986 recoge algunas de ellas. Dice, así, esta sentencia que es doctrina de la Sala la de que la Ley de Enjuiciamiento Civil no se opone a que "en determinadas hipótesis sea imprescindible para que la relación jurídico-procesal quede válidamente constituida la integración en el juicio de cuantos elementos subjetivos estén vinculados frente al actor de forma conexa e interdependiente en el negocio sustantivo de que derive la acción hecha valer ante los Tribunales, bien por imperativo de algún precepto legal o porque dichas personas pudieran resultar afectadas por la resolución judicial que pusiere fin a la controversia, puesto que de otra forma los problemas emanados de una misma relación material, o se desprenderían de ella efectos contradictorios para dichos interesados o, en último término, se conculcaría el principio general de derecho que dice: "Nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio"... -sentencia de 4 de febrero de 1966-; que, cuando por la naturaleza jurídico material de la acción ejercitada no pueda pronunciarse una declaración, sino con referencia a varias partes, éstas han de figurar como demandantes o como demandadas en el proceso, dado su interés en el derecho sometido a controversia, pues el principio de orden público de la veracidad de la cosa juzgada exige la presencia en el procedimiento de todos los que debieron ser demandados, cuidando de que el litigio se ventile con los que claramente puedan resultar afectados por las declaraciones de las sentencias, de tal modo que incumplido este presupuesto procesal de audiencia bilateral, la relación jurídico procesal queda viciosa e irregularmente constituida impidiendo cualquier pronunciamiento sobre el fondo -sentencia de 22 de diciembre de 1978-; y, finalmente, que el llamado litisconsorcio necesario es figura de construcción preferentemente jurisprudencial, regida por el primer principio de haber de cuidar los Tribunales de que el litigio se ventile presentes en juicio todos aquellos que puedan resultar afectados o alcanzados por el fallo y en íntima dependencia con la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada que, a su vez, exige que estén en el juicio cuantos debieran ser partes; señalándose también en su abono la necesidad de evitar fallos contradictorios, por lo cual y porque se quebranta de otro modo el principio de que nadie puede ser condenado sin antes ser oído y vencido en juicio, principio éste, de la audiencia bilateral, hoy de rango constitucional conforme al artículo veinticuatro de la Constitución, según ha notado la sentencia de esta Sala de catorce de enero de mil novecientos ochenta y cuatro".

Resulta igualmente digna de destacarse, por lo que tiene de síntesis fiel de la línea argumentativa que habitualmente sigue el Tribunal Supremo en esta materia, la sentencia del propio Alto Tribunal de fecha 31 de octubre de 1985; sentencia que expresa que "el litis consorcio pasivo, como una manifestación del fenómeno de pluralidad de partes en el proceso, merece el calificativo de necesario cuando la pretensión actuada deba ser propuesta imprescindiblemente frente a varios sujetos, bien por así establecerlo una norma positiva, bien por imponerlo la naturaleza de la relación jurídico material discutida -contractual o extracontractual- que exige que en el proceso estén presentes todos los que tengan un interés directo legítimo y personal en dicha relación para evitar su escindibilidad y la posibilidad de resoluciones contradictorias respecto de ella, amén de carentes de eficacia frente a quien debiendo haber sido demandado no lo ha sido, o de imposible ejecución por afectar a personas que por no haber sido traídas al proceso no han sido oídas y vencidas en juicio, lo que, en definitiva, conduce a afirmar, como hace la sentencia de esta Sala de 12 de julio de 1984, que cuando la resolución que se dicte en un pleito no produce excepción de cosa juzgada a la persona que se estime debió ser llamada a la litis, ni riesgo de que se le condene sin ser oída, no se da la situación de litis consorcio pasivo necesario".

En definitiva, las motivaciones a que obedece la exigencia por la jurisprudencia de la presencia en el proceso de una pluralidad de personas en la posición de parte demandada son éstas: el principio de audiencia bilateral; la protección de los terceros frente a la extensión de los efectos de la cosa juzgada, lo que, en realidad, no es sino una modalidad o manifestación del principio anterior; la inescindibilidad jurídica de la relación jurídica controvertida en el litigio; el principio de veracidad de la cosa juzgada; y, por último, la necesidad de evitar sentencias con pronunciamientos contradictorios o de ejecución imposible.

El litisconsorcio pasivo necesario atiende, en primer lugar, a la idea, casi intuitiva, de proteger, frente a las resultas del pleito, la posición jurídica de las personas que no han sido llamadas al mismo. Se funda, entonces, en la necesidad de preservar el principio de audiencia bilateral, prohibitivo de que nadie pueda ser condenado sin antes haber gozado de la oportunidad de ser oído en el juicio -"nemo debet inaudita damnare"-, o, lo que es lo mismo, en la necesidad de evitar la indefensión. Aquí estriba el fundamento más claro y sólido del litisconsorcio pasivo necesario.

Los vínculos de solidaridad, por último, son incompatibles con el litisconsorcio pasivo necesario, según tiene establecido insistentemente y con muy contadas excepciones una abrumadora jurisprudencia en relación con muy diversas materias, aplicando la norma del artículo 1.144 del Código Civil; precepto que, en su inciso primero, faculta al acreedor para dirigir su reclamación contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente.

Existe otro fundamento del litisconsorcio pasivo necesario que se superpone parcialmente al de salvaguarda del principio de audiencia: la inescindibilidad jurídica de la relación sustantiva traída al proceso.

Este motivo justificador de que haya de demandarse a una pluralidad de personas se manifiesta cuando dicha relación sustantiva es de tal naturaleza que resulta de todo punto inadmisible que la controversia provocada sobre ella pueda recibir respuestas judiciales dispares.

La inescindibilidad es nota que acompaña al ejercicio de las acciones constitutivas; es decir, aquellas acciones mediante las cuales el actor hace valer un derecho potestativo al cambio jurídico, consista éste en la creación, la modificación o la extinción de una relación jurídica, de tal manera que la sentencia que las estima produce por sí sola el efecto jurídico pretendido, previa declaración y reconocimiento de que aquel derecho existe.

Muy frecuentemente, el Tribunal Supremo liga el litisconsorcio pasivo necesario a la finalidad de garantizar la eficacia de la sentencia. Ha hablado, de esta suerte, de "evitar sentencias de imposible ejecución" -SS. de 8 de noviembre de 1983, 15 de febrero de 1989, 11 de diciembre de 1990, 5 de marzo de 1993, etc-; de asegurar "la consecución de los efectos pretendidos en el proceso" -S. 11 de febrero de 1985-; de "evitar resoluciones carentes de eficacia frente a quien, debiendo haber sido demandado, no lo ha sido, o de imposible ejecución por afectar a personas no oídas y vencidas en juicio" -S. 31 de octubre de 1985-; de impedir "sentencias incompletas" - S. 25 de septiembre de 1987- y frases parecidas. La eficacia de la sentencia, sin embargo, no es, por sí misma y aisladamente considerada, razón convincente para fundar en ella, con exclusividad, la imposición de un litisconsorcio necesario.

Alude, por último, la jurisprudencia con gran reiteración, como fundamento del litisconsorcio pasivo, a la finalidad de evitar fallos contradictorios -SSTS 23 de febrero y 27 de diciembre de 1988, 4 de octubre de 1989, 2 de febrero y 20 de junio de 1991, 30 de mayo, 9 de junio y 26 de noviembre de 1992, etc-.

En realidad, este argumento complementa al de la ineficacia de la sentencia, pues no se inicia un segundo proceso sobre el mismo objeto si con el primero ya se alcanzaron la totalidad de las consecuencias apetecidas. Incluso puede decirse que es una variante de la misma idea, dado que sólo la contradicción es fuente de verdadera ineficacia irreparable.

En el caso de autos, y fuera de ejemplos excepcionales, lo cierto es que la jurisprudencia viene rechazando, de manera absolutamente mayoritaria, que cuando existen o puede haber varios responsables del hecho dañoso resulte indispensable demandarlos a todos ellos conjuntamente; solución que técnicamente se explica y fundamenta por el vínculo de solidaridad que, según el Tribunal Supremo, surge entre los corresponsables del ilícito extracontractual, séanlo por virtud de hecho propio, o porque responden por hecho de otro. Pueden citarse, a este respecto, sin pretensión de exhaustividad alguna, las SS. de 10 de octubre y 12 y 26 de diciembre de 1988, 27 de enero, 20 de febrero, 10 de marzo, 17 de junio y 22 de diciembre de 1989, 8 de febrero y 31 de octubre de 1991, 21 de abril, 9 y 10 de julio y 30 de septiembre de 1992 y 1 de febrero de 1993, etc.

TERCERO.- Sobre la prescripción de la acción ejercitada -se dice, solapadamente- con base en la responsabilidad extracontractual, se debe averiguar el instante en que la acción resultó ejercitable, y en el caso de autos comenzó el cómputo del acto cuando se tuvo conocimiento definitivo de los daños y perjuicios producidos, que no son únicos ni agotados de inmediato, sino continuados por las mismas causas, y algunos ya diferidos por manifiestos, tiempo después de los iniciales, y otros agravados por el transcurso del tiempo, y manteniéndose, es evidente que aquélla no ha prescrito, amén de que distintas Juntas se exteriorizó en el ánimo interruptivo de la prescripción; ni tal excepción fue claramente formulada o alegada con la contestación a la demanda (art. 412.1 de la LEC). Ello fue constatado en sucesivos procesos judiciales, así como la inhabilidad a causa de las continuas filtraciones y humedades desde la terraza de planta baja, integrada por el local nº 1 (parte nº 53) con terraza aneja y propia, cuyas superficies de edificación y terraza se reseñarán, por el local nº 2 (parte nº 54) con local y zona de accesos comunes, jardín y piscina, y por local nº 3 (parte nº 55) con terraza de uso exclusivo (véase descripción a los f. 30 y 33 de autos), que a la vez constituyen la cubierta del primer sótano (parte nº 52), de 729 m2 y divisible (véanse los fundamentos de derecho que, sobre el fondo, reseñan los actores en la demanda, en relación a los artºs 1.101, 1.907, 1.902, y concordantes del Código Civil, y la contestación al correlativo_V).

CUARTO.- Este Tribunal da por reproducidos, haciéndolos propios, los hechos que el Juzgador de instancia recoge exhaustivamente en los considerandos primero y segundo de la resolución impugnada, y, con independencia de que fueron expuestos por las partes, respecto a los de la demandada procede adicionar que la declaración de Obra Nueva es de fecha 26-julio-72, que no se han acompañado el Proyecto, Memorias, Libros Técnicos, de Ordenes y de Obra, ni el certificado Final de Obra, con o sin reservas, que en las Juntas de Propietarios celebradas el 28-julio-1977 y 1978 se acordó pedir información sobre el estado de la construcción y reclamar a los responsables, lo cual no consta que se llevase a efecto, que en la Junta celebrada el 28-julio-1981 la Sra. Lourdes compareció para tratar la modificación de los Estatutos, se acordó reclamarle por las obras ejecutadas y se recordaba su morosidad por impago de las cuotas correspondientes a los locales desde 1984 a 1988, que en la Junta celebrada el 6-marzo-1986 ya se tratan las goteras, que en las cartas de fechas 5 y 8-septiembre-1989, remitidas a la Sra. Lourdes, se le indicaba que la impermeabilización de la terraza de la parte nº 53 de orden era prácticamente nula, que en la Junta celebrada el 13-septiembre-90 se trató el tema de la deficiente tela asfáltica de la terraza, que la parte determinada nº 53, propiedad de los actores, de planta baja, fue adquirida por donación de su madre a 23-12-77, tiene una zona edificada de 66'42 m2 y una terraza de 248'44 m2, tiene ingreso por la c/ DIRECCION001 (en la actualidad, AVENIDA000) y por su terraza, que forma parte del local, tiene acceso al Pº Marítimo mediante paso común o escaleras (los lindes con elementos comunes constan descritos a los folios 29 y 34 de autos), y que la parte demandada reconoció su responsabilidad, allanándose a tal primer punto concreto de la demanda, de las filtraciones de agua junto al vaso de la piscina; y respecto a los hechos de los actores procede adicionar que el edificio consta de 13 plantas, que el local de sótano primero (nº 52 de orden) tiene una superficie de 729'19 m2, una cuota de participación del 13,254%, con acceso a nivel de calle por la de DIRECCION001 y por el Paseo Marítimo, que el local arrendado a 1-abril-90 lo fue por cinco años, que en la Junta celebrada el 13-septiembre-90 se trató de los deterioros de la tela asfáltica de la terraza comunitaria, nombrando una Comisión encargada al efecto, que en la de 11-junio-91 se trató este mismo punto (impermeabilización de las terrazas), al igual que en la celebrada el 26-octubre-92, en cuya fecha el arrendatario Sr. Luis Pablo hizo llegar a Dª Sofía sus inquietudes a fin de que a la vez las trasladara a la "Comunidad de Propietarios", que en la de 23-abril-93 se trataron los presupuestos sobre impermeabilización de las terrazas, tanto de las de los actores como de la comunitaria (f. 124-125), y sobre jardineras, que en la Junta de 27-julio-93 se aprobaron los presupuestos, a ejecutar en dos meses, en la que los actores asumieron la "dirección común", para la realización de los trabajos, incluidos los de en terraza propia, que en la de 2-septiembre-93 se mantenían la problemática de la impermeabilización de terrazas y en jardineras, al igual que en las celebradas a 4-octubre y 18-noviembre-93, que los actores abonaron las obras del local 53 de planta baja, en relación con una terraza de 220 m2 (f. 139 de autos), que a 10-abril-95 y 28-marzo- 96 subsistían las deficiencias (f. 152 a 154 y 171 a 173 de autos), al igual que a 2-septiembre-99 (f. 187-188) y 17-diciembre-2000 (f. 192-193), a 25-junio-03 (f. 484-5) aunque "COMASA" certificara la finalización de las obras de rehabilitación de terrazas, zona de piscina y jardineras a 30-9-02 (f. 206), y en la actualidad según informes técnicos del Arquitecto Sr. Leonardo (f. 222 a 232 y 235 a 241, 275 a 288 de autos, y ampliado como f. 573 a 582), y de la Sra. Marí Jose (f. 318 y 631 a 646 de autos), a los que se hará posterior análisis y valoración; que los estatutos de la Comunidad fueron modificados a 5-octubre-95, no obstante definidos y aprobados en precedentes Juntas de propietarios celebradas el 1-abril-92 y el 27-julio-93, y que entre actores y sus arrendatarios se han seguido distintos procedimientos judiciales (nºs 870/96 y 513/97 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1, y 346/01 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11, ambos de esta Capital) con resultado dispar, pero clarificadores a posibles efectos indemnizatorios.

QUINTO.- En cuanto a las filtraciones de agua junto al vaso de piscina, se concuerda con el Juzgador de instancia su constatación y falta de mantenimiento por parte de la Comunidad, y han sido reconocidas por la parte demandada, allanándose a la pretensión de la contraparte en este extremo, y contrastadas en el informe técnico del Sr. Carlos José (f. 154), del Sr. Ángel Jesús (f. 171), del Sr. Ernesto (f. 187-188, 192), del Sr. Leonardo (f. 225, 226, 228, y plano f. 582) y de la perito judicial Doña. Marí Jose en f. 633 a 637, ratificado y ampliado en el acto del juicio, al igual que el emitido por el del Sr. Leonardo.

SEXTO.- En cuanto a las filtraciones de agua bajo jardinera, lindante entre terraza (nº 53) de los actores, constituyen responsabilidad de la Comunidad de Propietarios, a tenor de su naturaleza común, según su ubicación y destino, tratado en tales términos en las Juntas de Propietarios, e igualmente se concuerda con el Juzgador "a quo", a excepción de las derivadas por defectos en el zócalo de la terraza del local nº 53 cuyo mantenimiento corresponde a los actores; constatadas por el informe técnico Don. Carlos José, en forjado-techo, pero desde la jardinera en la zona comunitaria de acceso y desde el solado de la terraza cercano a la misma (f. 154) y Don. Ángel Jesús (f. 171), Don. Ernesto (f. 192), del Sr. Leonardo (f.226, 228-229 y plano f. 582), y de la perito judicial Doña. Marí Jose en f. 633, 636-7, ratificado y ampliado en el acto del juicio, al igual que el emitido por el Sr. Leonardo.

SÉPTIMO.- En cuanto a las filtraciones de agua bajo escalera, corresponden a escalones de acceso, a reparar, cuyo mantenimiento y conservación corresponde a la Comunidad de Propietarios, máxime tras la modificación de los estatutos a 5-10-95, si bien aprobados con anterioridad a tal fecha, que adjudicaban el uso exclusivo de la piscina, terraza, jardín y servicios de AA a las viviendas, cuyos propietarios se harán cargo del mantenimiento, conservación y reparación, que determinaron que los locales nº 51 a 55 NO tendrán uso ni participación de ascensores, escalera y portería cuyos gastos serán a cargo de los propietarios de las viviendas y de plazas de garaje, y que los locales nºs 51 a 55 se harán cargo de los gastos de mantenimiento, conservación y reparación de las escaleras que les sirven de acceso y de los de las terrazas que les son propias, exceptuándose los gastos de las escaleras y pasos que constituyen los accesos al zaguán general del inmueble en los que intervendrán también los dueños de las viviendas. Pues bien, la escalera en cuestión, causante de filtraciones, sirve de acceso desde la calle Porto Pí (Avd. J. Miró), y no es de acceso exclusivo a la terraza privativa, pero lo cierto es que por ello ambas partes deben contribuir a la reparación, constatadas en el informe técnico Don. Carlos José (f. 153), Don. Ángel Jesús (f. 171 t 172), del Sr. Leonardo (f. 225, 226-227, 229 y plano f. 582), de la perito judicial Doña. Marí Jose en f. 633 a 637, ratificado y ampliado en el acto del juicio, al igual que el emitido por el Sr. Leonardo.

OCTAVO.- Por demás, este Tribunal llega a idéntica conclusión del Juzgador de instancia sobre que se da concurrencia de culpas en la producción de filtraciones y humedades al local nº 52, de sótano primero, imputables tanto a la "Comunidad de Propietarios" por no efectuar las obras necesarias de mantenimiento y conservación del edificio, o por deficiente elección de los profesionales contratados, o por haberlas ejecutado tardía y/o deficientemente, como a los actores que, desde la Obra Nueva, prácticamente la dejaron abandonada e hicieron un mal uso de su terraza privativa, asumiendo los retrasos por adherirse a la dirección común de las obras como consta en las Actas correspondientes.

La falta de diligencia de los actores viene encuadrada e integrada por el abandono del edificio desde su finalización, aun resultando propietarios de 19 aparcamientos de coche en planta sótano 3, de la planta sótano 2 o local nº 51, de 1.079'75 m2 y divisible, y de la planta sótano primero o local nº 52, de 729'19 m2 y asimismo divisible, como también del local nº 1 en planta baja (parte nº 53) con local edificado de 66,42 m2 y terraza aneja y propia de 248'44 m2, que no repararon a pesar de que a 6-3-86 ya se manifestaban las goteras y gravemente a 13-9-90, con anterioridad al contrato de arrendamiento, siendo conscientes de las deficiencias e inhabitabilidad, que el abandono de la edificación coadyuvó al resultado lesivo cuando aparecían las lluvias, y no rehabilitaron o repararon la impermeabilización a pesar de los requerimientos a 5 y 8-septiembre- 1989, al menos de su terraza de 248'44 m2, que no se interesaron sobre la reparación desde 1972 sino después de haberse suscrito el contrato de arrendamiento a 1-abril-90, que asumieron la dirección común (conjunta) de las obras descargando la gestión, por comodidad, sobre la "Comunidad de Propietarios" al proponer un plan de reparación y su participación en el coste de su terraza en la Junta de 26-10-92 (f. 124) y de 27-julio-93, abonando la reparación de la propia (220 m2) por importe de 3.200.359 pts (f. 139), por haber rehabilitado el contrato a 23-10-95 en base a un informe favorable del Sr. Domingo, e interpuesto un juicio de desahucio (nº 870/96) y otro de resolución contractual por falta de pago (nº 513/97), recayendo en ambas resoluciones desestimatorias a 1-4-97 y 11-9-98, por las deficiencias e inhabitabilidad del local, cuyas consecuencias pretende ahora trasladar, sin más, a la "Comunidad", lo que en parte no debe merecer acogida pues en la reconvención formalizada en el Juicio Ordinario nº 346/01 interesaba la declaración de inexistencia o de resolución del contrato de arrendamiento que, estimada en la instancia a 26-6-02, fue desestimada por esta Audiencia Provincial a 24-6-03 señalando una indemnización de 5.375.000 pts a favor de los arrendatarios, a razón de dos meses por año. Los actores no pueden aprovecharse de informes técnicos positivos para accionar contra los arrendatarios y luego, tras desestimar sendas demandas, imputar toda la responsabilidad a la "Comunidad", aduciendo pasividad de ésta, y habiéndose mantenido como morosos desde el año 84 al 96 con múltiples incidencias económicas, siendo que las habidas con los arrendatarios no son plenamente trasladables a la demandada, y todo en relación de superficies de terraza comunitaria y de los actores y su respectivo porcentaje constituyente de cubierta (planos como f. 366, y delimitación -f. 574, y porcentaje sobre total superficie de la planta del primer sótano -f. 575- 578-580 de autos). Se adjudica a los actores un aporte causal del 40% en la causación de las filtraciones y humedades, debiendo percibir de la demandada la indemnización de acuerdo a tal porcentaje, que a la vez se traduce a tres meses por año desde 1990, según este Tribunal, y no tal porcentaje sobre la suma total reclamada.

La falta de diligencia, imputable a la "Comunidad de Propietarios" viene encuadrada e integrada por el hecho de no haber logrado una solución definitiva a los problemas de filtraciones y humedades durante 13 años, concretamente desde la primera Junta, celebrado el 13-septiembre- 90, reiteradas en las de 11-6-91, 17-6-91, 27-7-93, por las tardanzas en tomar decisiones de carácter urgente, en la desfavorable elección de los industriales ("Imper-García, S.L", "Pedro Sureda" y "Comasa"), a tenor de los informes técnicos negativos Don. Domingo a 19-7-93 (f. 128 a 130), Don. Ernesto a 2-9-99 y 17-12-2000 (f. 192-193), por las continuadas y evidentes suspensiones y paralizaciones de las obras por causas diversas en las de 2-9, 4-10, 18-11-93 y hasta 23-3-96 (f. 152 a 154 y 171 a 173), que obligaron a solicitar la insaculación de un perito al cabo de tres años, por el mantenimiento de las deficientes a causa de las reparaciones incompletas e insuficientes, y la reiterada pasividad de la "Comunidad" hasta 20-febrero-2002 en que las obras de reparación fueron encargadas a "Comasa", a cuya decisión se abstuvo Dª Sofía, que las finalizó a 30-9-02 (f. 206) y certificó la bonanza a 25-7-03, no obstante ya denunciados los defectos en la Junta celebrada el 25-6-03 (f. 484-5). La evolución que se deduce desde la Junta de 13-12-90 hasta 20-2-02 es negativa en cuanto a la pasividad y tardanza en adoptar y aprobar acuerdos, obras defectuosas por distintos profesionales, visibles los defectos y deficiencias, y su persistencia, y notificadas por los técnicos correspondientes. Se adjudica a la "Comunidad de Propietarios" demandada el aporte causal restante del 60% en la causación de las filtraciones y humedades, debiendo abonar a los actores la suma correspondiente a tres meses por año desde 1990 (salvo los ejercicios 1990 y 2004), y no tal porcentaje sobre la suma total reclamada, en tanto no es equiparable la relación entre arrendador y arrendatario, y la derivada de la problemática entre comuneros con concurrencia de culpas.

NOVENO.- La cuantía indemnizatoria viene determinada, en el caso de autos, en base a las rentas no percibidas, a los aportes causales respectivos, desde las fechas del contrato de arrendamiento y hasta la de posibilidad de reparación definitiva de las filtraciones y humedades (1-4-90 a finales 2004), a la rentas inicial y actualizadas anualmente, al parámetro temporal, a modo de mera referencia, establecido en la Sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 24-junio-2003 a efectos indemnizatorios a favor de los arrendatarios, y sobre todo a que los actores no han desplegado prueba sobre pérdidas económicas directas y derivadas de contratos de arrendamiento frustrados ni sobre ganancias dejadas de obtener a consecuencia a los mismos, sino solamente interés en que se reparen los defectos y deficiencias para poder arrendar su local nº 52, haciendo supuesto de hecho de meras expectativas o hipótesis, carentes de soporte documental, y al plazo de duración de aquel contrato, que, de estimarse lo pretendido por el actor, constituiría un claro enriquecimiento injusto. La cantidad que se recoge en la parte dispositiva de la presente resolución devengará los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

DÉCIMO.- La estimación parcial de sendos recursos de apelación, impide hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y ante la conexidad de las cuestiones planteadas por ambas partes, y conforme a lo prevenido en los arts 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, HA DECIDIDO:

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos de Apelación, interpuestos por la Procuradora de los Tribunales Dª Francina Mas Tous, en representación de D. Juan Enrique, Dª Lourdes, Dª Sofía y Dª Andrea, D. Felix, D. Jon y Dª Margarita, y por la Procuradora de los Tribunales Dª María Isabel Muñoz García, en representación de "DIRECCION000", ambos contra la Sentencia de fecha 27-enero-2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de esta Capital, en los autos de Juicio Ordinario nº 381/2004, de que dimana el presente Rollo de Sala; que parcialmente aquélla se revoca; y en su virtud,

2º) CONFIRMAR los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, salvo que la entidad demandada debe abonar a los actores la suma de 76.530,54 Euros, en concepto de daños y perjuicios por rentas no percibidas, con más sus intereses legales, incrementados en dos puntos, desde la fecha de la resolución recaída en la instancia.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.