Sentencia Civil Nº 478/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 321/2006 de 19 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-PRIMERA

ROLLO Nº 321/2006

JUICIO ORDINARIO NÚM. 642/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 50 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.478

Ilmos. Sres.

D. JOSEP MARIA BACHS ESTANY

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de julio de dos mil seis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Primera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 642/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de los de Barcelona , a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚM. NUM000 DE BARCELONA, contra D. Everardo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de Diciembre de 2.005 , por el Sr. Magistrado titular del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo íntegramente la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE BARCELONA contra Don Everardo , absolviendo al demandado de todos los pronunciamientos de condena de aquélla, con condena en costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 13 de Julio de 2006.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la presente litis COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE BARCELONA interesa: a) se declare la ilegalidad de la construcción verificada en el patio, por el propietario del piso entresuelo tercero, Don Everardo , condenándolo a devolver a su estado original el referido patio, con obligación de derruir la obra verificada en el mismo, dentro del plazo que se fije por el Juzgado y/o en su caso el que se establezca en ejecución de Sentencia (caso de que no se verifique voluntariamente); b) se declare que la utilización exclusiva y privativa que se da al meritado patio por parte de los demandados, no se desprende de título constitutivo ni autorización comunitaria adoptada con los requisitos previstos por la Ley de Propiedad Horizontal, no pudiendo impedir éstos la instalación del ascensor (de interés general para la Comunidad) en el espacio-elemento común del patio, condenando a los mismos a permitir y no obstruir la instalación del referido ascensor; c) se condene a los demandados a permitir el acceso por sus propiedades a fin de que puedan efectuarse las instalaciones necesarias para la implantación del ascensor, acceso que se limitará al mínimo necesario para no causar más molestias que las precisas-. En el transcurso de la litis se decretó la prosecución de la misma únicamente contra el codemandado Sr. Everardo , puesto que el otro codemandado Sr. Juan Alberto había fallecido con anterioridad a la demanda, hecho que conocía la actora. Esta posteriormente presentó otra demanda frente a IGNORADOS HEREDEROS Y/O HERENCIA YACENTE DE DON Isidro , cuya acumulación interesó a los presentes autos, siendo rechazada por el Juzgado al no concurrir los requisitos exigidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Finalmente se dicte sentencia desestimatoria de la acción dirigida contra el único codemandado Sr. Everardo . Frente a semejante pronunciamiento se alza la actora.

SEGUNDO.- Mediante el escrito de recurso se tilda la sentencia de "telegráfica" en concreto se alega en lo menester: "no razona en profundidad cada uno de nuestros pedimentos", en definitiva el recurrente denuncia incongruencia omisiva o infrapetita. Pero es lo cierto que el Juzgador de instancia, en el transcurso de la litis motiva todas y cada una de las decisiones por el mismo adoptadas. Y no hay que perder de vista que tiene proclamado el Tribunal Supremo mediante Sentencias de 18 de Marzo de 2.004 y 7 de Noviembre de 1.994 en la que se citan otras del mismo Tribunal (1 de Diciembre de 1.989, 29 de Enero de 1.990, 18 de Febrero de 1.991 y 22 de Septiembre de 1.992 ) que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o investigación o examen de cada una de las pruebas y basta que de su análisis se extraiga con convicción un resultado que puede ser fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios, pues unos pueden no coincidir e incluso contradecir a otros, por lo que dando las razones y fundamentos que se estiman procedentes para el fallo final, se cumplen las reglas hermenéuticas necesarias par otorgar la tutela jurídica efectiva que es constitucionalmente obligatoria en la actuación jurisdiccional. Lo que no quiere decir obviamente que la tutela judicial efectiva lleve aparejada la necesidad de dar la razón a quien estima que se le ha causado indefensión y falta de tutela judicial efectiva pues ambos contendientes tienen idénticos derechos a ella (Ad exemplum Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Marzo de 1.994 ).

TERCERO.- El rechazo de la acumulación interesada fue promovido mediante auto de 31 de Octubre de 2005 . Frente al mismo, la actora apelante interpuso recurso de reposición que fue desestimado mediante auto de 22 de Diciembre de 2005 . De conformidad con lo dispuesto por el art. 78.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil si los procesos cuya acumulación se pretenda fueren promovidos por el mismo demandante, se entenderá, salvo justificación cumplida que pudo promoverse un único proceso "en los términos del apartado anterior -es decir, antes de instarse la acumulación- y no procederá la acumulación". Todo y conocer la actora desde el acto de Audiencia previa de 29 de Junio de 2.005 que el juicio se iba a celebrar el 8 de Septiembre de 2.005 no pide la acumulación y subsiguiente suspensión hasta el 5 de Septiembre de 2.005, siendo evidente que cuando el 1 de Octubre de 2.005 se dicta el auto resolutorio de la acumulación interesada, el jucio ya se había celebrado por lo que la acumulación encuentra el primer obstáculo en el art. 77.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que exige como presupuesto que el juicio no haya finalizado. Por otra parte el auto por el que se mandaba seguir el proceso solo contra el Sr. Everardo por haber fallecido el otro codemandado Don. Juan Alberto y no haberse dirigido la acción contra "herencia yacente" ni instado medidas preliminares a pesar de que la actora conocía del fallecimiento del codemandado es de 24 de Marzo de 2.005 y además se trata de una resolución firme. A pesar de ello, en el presente recurso de apelación el recurrente también ataca dicha resolución y por otra parte en demanda contra herencia yacente Don. Juan Alberto no se presenta hasta el 29 de Julio de 2005.

CUARTO.- Demostrado que la construcción a que se refiere el apartado a) del suplico se efectuó en elementos privativos y no en elementos comunes, la recurrente se aquieta respecto de semejante pronunciamiento. Y en cuanto a la reproducción del resto de las peticiones de fondo es de afirmar:

A) Del documento 1 del escrito de contestación se aporta copia que se refiere a una Junta de Propietarios que tuvo lugar el 29 de Noviembre de 1.970 de la que se infiere que la Comunidad consentía el uso privativo del patio correspondiente al entresuelo 2º y al entresuelo 3º, autorizando un muro divisorio para delimitar y cerrar la posesión exclusiva de cada uno de los dos comuneros.

B) Don Constantino , en su condición de Presidente de la Comunidad comparece al acto de interrogatorio de parte y manifiesta: a) que es conocedor de que en el patio del entresuelo 3º existe un muro divisorio que se erigió por parte de la Comunidad de Propietarios como consecuencia de una Junta que se celebró el año 1.970; b) que esa obra ha sido desde entonces consentida por la Comunidad, pero no sabe hasta cuando; c) a pregunta de Su Señoría sobre si en el espacio correspondiente al Sr. Everardo se podría instalar un ascensor, responde "no tenemos la constatación técnica de si se podría instalar ahí un ascensor, no lo sé Su Señoría, francamente".

C) En cualquier caso el Sr. Everardo advierte de las mayores proporciones del patio de luces que se halla al otro lado del edificio. Afirmación verosímil en tanto que la existencia de patios posteriores a los de autos y que también pertenecen a la Comunidad y que están situados a la altura de los bajos del edificio está reconocida por el Presidente de la Comunidad Sr. Constantino en el acto del juicio.

D) En autos figura un informe del Ingeniero Técnico Eléctrico de "ASCENSORES AC CONGRESO, Instalación, Reparación y Montajes de Aparatos Elevadores" advirtiendo de la imposibilidad técnica del montaje del ascensor en la finca de autos. Los presupuestos aportados por la actora no desvirtúan tal imposibilidad técnica. Y por otra parte la carga de la prueba incumbe a la actora, y ésta ningún dictamen pericial ha aportado con la demanda acerca de la posibilidad de la instalación. Incluso a requerimiento del Juzgado informa el Ayuntamiento acerca de que ninguna licencia sobre instalación de ascensor se ha formulado ante la Corporación Municipal y que las obras solicitadas han sido denegadas por deficiencias documentales y por el propio desistimiento de los solicitantes.

Corolario de lo expuesto es la desestimación del presente recurso y subsiguiente confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- La plena ratificación de la resolución recurrida determina condena en costas del recurso al recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE BARCELONA, contra la Sentencia dictada en fecha 30 de Diciembre de 2.005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de los de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, haciendo expresa imposición de las costas del recurso al recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona a veinticinco de julio de dos mil seis, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.

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