Sentencia Civil Nº 478/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 998/2007 de 11 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 998/2007

JUICIO VERBAL NÚM. 1095/2006

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 478/08

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a onvce de julio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Juicio Verbal, número 1095/2006 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona a instancias de Dª. Gema , contra D. Mariano ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de junio de 2007, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal que se adhirió en parte al recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. BERBEGAL AÑON en nombre de Dª. Gema declaro extinguida la relación de pareja de los Sres. Mariano y Gema y como medidas para regular sus relaciones se acuerdan las siguientes:

Primero.- Se atribuye la responsabilidad parental (guarda y custodia) sobre el hijo menor Paulino a la Sra. Gema siendo compartida la patria potestad entre ambos progenitores.

SEGUNDO.- Para el desarrollo de la relación paterno filial y en defecto de acuerdo entre los progenitores se establece el siguiente:

.- fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio.

En caso de puentes escolares que queden unidos a fin de semana se disfrutaran íntegramente por el progenitor al que le corresponda ese fin de semana de forma alternativa desde la salida del colegio del día anterior hasta la entrada en el colegio.

Las vacaciones de semana santa se disfrutarán por mitad estableciéndose dos periodos, el primero desde la salida del colegio hasta el jueves santo a las 20 horas y el segundo desde este día y hora hasta la entrada en el colegio el día de reanudación de las clases, En años pares le corresponde a la madre el primer periodo y al padre el segundo y a la inversa en los impares.

Vacaciones escolares de Navidad. Se disfrutarán equitativamente estableciéndose dos periodos: el primero comprende desde la salida del colegio el primero día vacacional hasta el 31 a las 20 horas y el segundo desde este día y hora hasta la entrada del colegio al reinicio de las clases en enero. En años pares le corresponde a la madre el primer periodo y al padre el segundo y a la inversa en los impares. En verano cada progenitor disfrutará de 20 días de vacaciones con su hijo rigiendo el resto del periodo vacacional escolar del menor lo dispuesto para fines de semana. Se fijan dos periodos. El primero comprende del 20 de julio a las 10 horas hasta el 10 de agosto a las 20 horas. El segundo comprende desde el 10 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas. En años pares le corresponde a la madre el primer periodo y al padre el segundo y a la inversa en los impares.

TERCERO.- Se atribuye el uso del domicilio familiar y ajuar doméstico a la madre y al menor.

CUARTO.- Por el capítulo de alimentos a favor del menor Paulino , DON Mariano deberá abonar a DOÑA Gema , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros día de cada mes en la cuenta bancaria que esta designe, la cantidad mensual de CUATROCIENTOS VEINTE EUROS, suma que será anualmente actualizada en la pensión del mes de enero según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo para Cataluña publicado por el Instituto nacional de estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios que genere el menor entendidos estos como los médicos, ortopedia, ortodoncia, odontología, óptica, logopedia, psicólogo no cubiertos por seguridad social o mutua serán sufragados por mitad entre ambos progenitores. Asimismo se sufragará por mitad el pago de las cuotas de la mutua médica privada del menor y las clases extraescolares que de forma consensuada acordaren los progenitores que realice el menor.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes"

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición y al Ministerio Fiscal que se adhirió en parte al recurso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de julio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a lo que constituye el objeto principal del recurso de apelación formulado, la parte demandada solicita se haga un pronunciamiento expreso que recoja que la demanda se ha realizado en fraude procesal con la oportuna condena en costas, denunciando incongruencia infla petitum de la sentencia por no haber recogido dicha declaración. No se aprecia la concurrencia de fraude de ley en la presentación de una demanda en la que se solicita la adopción de una serie de medidas relativas al cuidado y alimentos de un hijo menor común por razón de haberse quebrado el acuerdo existente entre ambos progenitores, máxime cuando dicha demanda ha sido admitida en parte en la sentencia que ahora se recurre. Por fraude de ley se entiende el acto o actos realizados al amparo del texto de una norma, cuando el resultado perseguido esta prohibido por el ordenamiento jurídico o es contrario al mismo, siendo la consecuencia la aplicación de la norma que se trata de eludir, así viene recogido en el artículo 6,4 del Código Civil . Las peticiones formuladas en la demanda son perfectamente legítimas y no persiguen un resultado contrario a nuestro ordenamiento, ni pretenden la exclusión de una norma jurídica. Por otra parte, el fraude alegado no sirve de fundamento o soporte a ninguna petición o medida concreta, ya que pese a las alegaciones vertidas sobre la custodia del menor, el recurrente está conforme con la petición actora de custodia materna y con el régimen de relación establecido. De hecho dichas medidas han sido adoptadas sobre la base de un acuerdo alcanzado entre ambos progenitores sobre este extremo durante la tramitación de este procedimiento y tampoco puede servir de base para una petición de condena en costas al amparo del artículo 394 de la LEC , que únicamente contempla como causa de su imposición, en caso de estimación o desestimación parcial, cuando el litigante actúa con temeridad y no es este el caso.

SEGUNDO.- El único pronunciamiento que es objeto de discusión es el importe de la pensión de alimentos. La cantidad establecida en dicho concepto a cargo del ahora recurrente es de 420 € mensuales. El padre ofrece 250 € y el Ministerio Fiscal solicita la reducción a 350 € al mes.

Teniendo en cuenta que la pensión de alimentos que se establezca debe guardar la debida proporción entre la capacidad económica de ambos progenitores y las necesidades del menor, criterio recogido en el artículo 267 del Codi de Familia, necesidades, que atendida la minoría de edad del hijo común, deben ser valoradas en un sentido amplio, como ordena el artículo 143 del mismo cuerpo legal, procede examinar si, a la luz del resultado de las pruebas practicadas sobre estos extremos, la pensión establecida resulta o no proporcional, pues es éste el aspecto concreto que se denuncia, en tanto el recurrente valora como excesiva la cantidad establecida.

Tal y como recoge la sentencia, los ingresos del padre ascienden a unos 1.100-1.200 € mensuales netos, sin que se haya acreditado la existencia de otros ingresos y vive en casa de sus padres; los gastos escolares del hijo, incluyendo libros, material escolar, excursiones y comedor escolar ascendieron en el curso 2005/2006 a unos 240 € mensuales durante el periodo escolar; el menor vive con su madre en una vivienda de alquiler cuya renta asciende a 445 € mensuales; los ingresos obtenidos por la madre son superiores a los recogidos en la sentencia, pues si bien en un principio el importe de sus nóminas era de 750 € netos mensuales, siendo así los meses de julio y agosto de 2006, los meses posteriores se incrementa dicha cantidad, tal y como se desprende claramente del extracto de la cuenta de IberCaja. En dicho extracto aparecen unos ingresos en concepto de nómina el mes de septiembre de 2006 de 923 €; los meses de octubre y noviembre de 1.100 € cada uno; el mes de diciembre de 2.252 €; el mes de enero de 2007 de 1.361 € y el mes de febrero de 1.397,42 €. No se ha probado por la parte actora que dicho incremento sea puntual, o excepcional, por lo que debe ser computado para determinar el importe de la pensión de alimentos del hijo, y ello conduce a reducir el importe establecido en la sentencia con el objeto de lograr la proporcionalidad exigida por la ley, considerando la Sala que, atendidos los ingresos y gastos del padre, los ingresos y gastos de la madre y las necesidades alimenticias del menor, entendidas estas en un sentido amplio, resulta mas adecuada y ajustada la cantidad de 350 € mensuales que el padre deberá abonar en los términos y en la forma establecida en la sentencia apelada, pero con efectos desde la fecha de la presente resolución, lo que determina la estimación parcial del recurso formulado por el demandado al que también se ha adherido en parte el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC siendo la estimación parcial, no se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. Mariano contra la sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Barcelona en los autos de Juicio Verbal nº 1095/2006 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, en el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos del hijo, fijando la pensión en la suma de 350 € mensuales, que el padre deberá abonar a la madre en la forma y los términos establecidos en la sentencia de primera instancia, pero con efectos desde la fecha de la presente resolución, todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.