Sentencia Civil Nº 478/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 432/2007 de 22 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00478/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000432 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 478/08

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a veintidos de Diciembre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000430 /2001, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 0000432 /2007, en los que aparece como parte apelante FEDERACIÓN GALLEGA DE EMPRESARIOS DE GIMNASIOS Y ENTIDADES DE EJERCICIO FÍSICO representado por la procuradora Dª. Mª RITA GOIMIL MARTÍNEZ, y como apelados AYUNTAMIENTO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, XESTIÓN DE ACTIVIDADES DEPORTIVAS E ESPECTÁCULOS S.L., representados por los procuradores Dª. ANGELES REGUEIRO MUÑOZ y Dª SOLEDAD SANCHEZ SILVA; y siendo Magistrado/s Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2006 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda promovida por la Procuradora Sra. Goimil Martínez, obrando en nombre y representación de la entidad FEDERACIÓN GALLEGA DE EMPRESARIOS DE GIMNASIOS Y ENTIDADES DE EJERCICIO FÍSICO, contra la entidad XESTIÓN DE ACTIVIDADE DEPORTIVA E ESPECTÁCULOS, S.L. y el EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, debo absolver y absuelvo, a los precitados demandados de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de las costas devengadas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de FEDERACIÓN GALLEGA DE EMPRESARIOS DE GIMNASIOS Y ENTIDADES DE EJERCICIO FÍSICO se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 12 de diciembre de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- La demandante Federación Gallega de Empresarios de Gimnasios y Entidades de Ejercicio Físico ejercitó una acción declarativa de deslealtad y de cesación de las actividades de Fitness y cardiovascular, Aeróbic, Step, Body Pump, Yoga, Tai-chi, Glúteos y abdominales, Acondicionamiento Físico, Bailes de salón y Aquaeróbic, más los servicios complementarios de Sauna y Solarium que desarrollan las demandadas en el Multiusos Fontes de Sar. La sentencia apelada no absolvió al Concello de Santiago de Compostela por falta de legitimación pasiva, al considerar que el art. 20 de la Ley de Competencia Desleal (LCD ) legitima pasivamente a cualquier persona que haya realizado u ordenado el acto de competencia desleal o haya cooperado a su realización. Más adelante negó que se hubiera producido una vulneración de los arts. 5, 11, 15 y 17 de la LCD, aspectos sobre los cuales ha vuelto a insistir la actora en su recurso

Como punto de partida, que ya fue destacado en la apelada, el juzgador de instancia señaló que el Concello había realizado el correspondiente expediente administrativo para crear una sociedad mixta para la gestión y explotación del complejo Fontes do Sar y la piscina de Santa Isabel, que se adjudicó mediante un concurso abierto en el que pudieron participar libremente las empresas que cumplieran los requisitos establecidos, habiendo sido adjudicado dicho concurso a las empresas Trapsa y Sidecu S.L., que junto con el concello constituyeron la demandada Xestión de actividades Deportiva e Espectáculos S.L. en escritura de 15/6/2001. Se trata por tanto de una sociedad con personalidad jurídica propia que actúa sometida al derecho privado, aunque en el proceso de formación intervenga el control propio de la jurisdicción contencioso administrativa. En el presente caso no hay problemas por esas cuestiones, pues al margen de que se hayan dictado varias resoluciones por el TSXG desestimando -en principio- las alegaciones de la Federación demandante, quedan al margen de esta resolución, pues debemos partir de la existencia de una sociedad privada que actúa en el ámbito privado con total plenitud, al margen de consideraciones sobre su origen o la participación del Concello como accionista -siempre que no pueda ser considerado cooperador en algún acto de competencia desleal.

SEGUNDO.- El art. 11.2 LCD señala que "la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea par generar la asociación de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno". Considera la demandante y apelante que las actividades nuevas que ofrece esta sociedad son las mismas que venían desarrollando los gimnasios de la ciudad, que abrieron el mercado y las dieron a conocer, fomentando la existencia de una bolsa de practicantes de la que se ha aprovechado la demandada.

La SAP Ourense de 10 mayo 2004 negó en un caso similar al presente, que pudiera inferirse una asociación entre la utilización y promoción de los servicios que se pueden prestar en un gimnasio municipal a los servicios que pudieran prestar otros gimnasios pues ninguna confusión cabe inferir a los consumidores sobre su naturaleza y alcance; y que tampoco se admite un aprovechamiento del esfuerzo o reputación ajena cuando la actividad desarrollada por la demandada no se basa en su promoción en la realización de cualquier otro gimnasio o centro asociado a la demandante sino que simplemente ofrece servicios equivalentes a los de éstos, lo que en sí mismo no alcanza la imitación a la que alude la LDC. Admitir que por el hecho de abrir un nuevo establecimiento -gimnasio o similar- en el que se ofrezcan servicios semejantes a los que ya venían proporcionando establecimientos similares, se esté incurriendo en un supuesto de competencia desleal implica conceder al primero que introduce una nueva disciplina una especie de patente para impedir que cualquier otro establecimiento pueda ofrecerla también en el futuro, lo que sí que constituye un acto contrario a la libertad de empresa que reconoce el art. 38 CE .

Es cierto que hay una serie de actividades que por el tiempo que hace que se conocen o su difusión por medio de reportajes televisivos o periodísticos son suficientemente conocidos (aeróbic, yoga, taichi, bailes de salón), mientras que otros más novedosos o minoritarios (step, body, aquaeróbic) requieren o han requerido mayor esfuerzo de implantación, pero ello ni implica un derecho de exclusión, ni por su aspecto más minoritario y reciente implique que la demandada se ha aprovechado de la tarea previa desarrollada por los gimnasios pertenecientes a la federación demandante, pues precisamente por esa falta de conocimiento e implantación no es posible conocer el desarrollo previo que tales gimnasios habían efectuado, pudiendo darse el caso también de que al ofrecerse igualmente por el nuevo, ello sirva para fomentar su práctica por el público en general y el consiguiente beneficio y aprovechamiento para dichos gimnasios (así sucedió por ejemplo con el aeróbic en el supuesto analizado en la SAP Castellón de 4 mayo 2004 ).

Se ha señalado también en relación con este apartado, que los precios a que se ofrecen tales servicios por la demandada son inferiores a los que fijan el resto de gimnasios, lo que constituiría un acto de competencia desleal a tenor de lo señalado en el art. 11.3 LCD : "asimismo tendrá la condición de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancia, pueda reputarse una respuesta natural del mercado". La sentencia apelada ha señalado que el fijar unos precios inferiores a los de la competencia es una técnica habitual a los fines de atraer a clientes y constituye una respuesta natural del mercado. No obstante, se señala que los precios que se fijan son inferiores a los de coste de la prestación, y tienen la finalidad de expulsar a otros competidores, como se deriva del art. 2 de la Ordenanza nº 26 del Concello de Santiago, que fijaba los precios públicos por la prestación de servicios y realización de actividades y en la que se previó que "se con posterioridade ó establecemento do prezo público cesasen na prestación do servicio as instalacións deportivas privadas que actualmente concurren na realización de actividades similares ás que se desenvolven nas instalacións deportivas municipais, o prezo público transformaráse en taxa". En la sentencia se dijo que como el servicio no lo presta el Concello como lo hizo inicialmente, sino que se constituyó una sociedad mixta, no nos hallamos ante precios públicos sino ante un precio privado fijado libremente dentro del principio de libertad de mercado. Lo que se quiere indicar en el recurso es que de esa norma se acredita una finalidad tendente a impedir u obstaculizar la tarea de los gimnasios privados e incluso su desaparición, pero esta argumentación no puede admitirse. La inicial previsión es lógica dentro de una dinámica administrativa, pues si no existe nadie que oferte los mismos servicios no puede hablarse de precio público sino que la remuneración ha de considerarse tasa. Pero de ello no se desprende ni mucho menos que se tienda a eliminar a la competencia, ya que ninguna previsión hay en tal sentido, ni se aprecia del resto de la regulación.

TERCERO.- Se negó igualmente una vulneración de lo dispuesto en el art. 15 LDC, que a la fecha de interposición de la demanda disponía que "1 . Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa. 2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial". Este precepto ha sido objeto de interpretación por la jurisprudencia, y así la STS 16 de junio de 2000 establece que: «En efecto, la labor hermenéutica de fijar normas deben entenderse incluidas en este apartado exige en primer lugar utilizar el criterio sistemático que facilita el apartado anterior; el apartado primero es de naturaleza extensiva, pues no atiende al contenido de la norma sino a su forma. El apartado que nos interesa es, por el contrario, intensivo, lo importante es el contenido de la norma -y no su forma-. Lo determinante es que tenga "por objeto" la regulación de la actividad comercial. Y este "objeto" debemos entenderlo como objeto directo y no indirecto o reflejo, pues de lo contrario no podría sostenerse la naturaleza privada del acto desleal que ha de considerarse como un "prius" de la Ley para establecer el conocimiento de estos asuntos por la jurisdicción civil».

Como fundamento se alude a que la práctica del aeróbic no reviste un interés público, que el Concello debería desarrollar y fomentar actividades que cuenten con Federación deportiva, habiéndose apartado de las directrices que para la promoción de actividades deportivas establece la Guía del Concejal de Deportes de la Federación Española de Municipios y Provincias. No se alude a la vulneración de ninguna norma legal en que pueda sustentarse, pues debe negarse tal condición a la mencionada Guía. Además de que es una sociedad privada la demandada que no puede verse afectada por esta alegación, sino que la decisión del Concello de fomentar esta práctica debe discutirse ante los órganos de la Jurisdicción contenciosa y no en el seno de una demanda como la presente. Por si fuera poco lo expuesto para rechazar la alegación que se analiza, basta citar al art. 43.3 CE , que establece la obligación de los poderes públicos de fomento de la educación física y el deporte, y la Ley 7/85, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local en su art. 25 define como "servicios que debe prestar todo municipio con población superior a 20.000 habitantes, los de instalaciones deportivas de uso público", lo que ha llevado a la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional en S. de 29 noviembre 2007 a rechazar el recurso planteado contra la Resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 10-03-2006, incoado para resolver el recurso interpuesto por la Asociación Provincial de Centros Deportivos Privados de Castellón hoy actora, contra el Acuerdo de la Dirección General de Defensa de la Competencia, de 14-02- 2005, que tuvo su origen en su denuncia contra el Ayuntamiento de Benicarló por presunta infracción de la Ley de Defensa de la Competencia, al ofertar cursos de aerobic y gimnasia de musculación en instalaciones públicas a precios predatorios, con deslealtad y abuso de posición dominante.

CUARTO.- Se alegó también la vulneración del art. 17 LDC , que tras señalar que la fijación de precios es libre, indica que la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal: c) cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado. La sentencia analizó los extremos argüidos por la actora, consistentes en jornadas de puertas abiertas organizadas por el Concello, las matrículas gratuitas en determinados periodos del año, los precios irrisorios de las actividades llevadas a cabo por la demandada, que habrían implicado pérdidas para la sociedad demandada a tenor del informe del Sr. Daniel . Rechazó tales consideraciones considerando que los precios no son públicos sino privados, que las campañas de puertas abiertas o periodos de matrícula gratuita, así como los precios inferiores a los de los gimnasios privados no son demostrativos de una estrategia encaminada a eliminar competidores, sino actuaciones lícitas dentro del principio de libre empresa para captar socios en unas actividades cuya expansión se pretende. Además de tal inexistencia de precios inferiores, rechazó la existencia de una estrategia dirigida a eliminar competidores del mercado.

Dice la recurrente que los precios ofertados pro la sociedad mixta son inferiores al precio de coste, según el estudio comparativo con otros gimnasios que había aportado, y que ello es posible porque al emplear las instalaciones deportivas de titularidad municipal, permite unos costes inasumibles para el resto de gimnasios privados. El argumento es en sí mismo contradictorio, pues se admite la existencia de unos costes inferiores a los de otros, a la vez que se dice que los precios son bajo coste.

El Tribunal de Defensa de la Competencia se ha pronunciado sobre esta cuestión en resoluciones de 17 marzo 2005 y 4 abril 2006, señalando que «el análisis está obligado a partir de planos competitivos diferentes para el Ayuntamiento que promueve y desarrolla la práctica deportiva y los centros privados oferentes de ésta, lo que hace difícilmente comparable, en términos de competencia, la política de precios del Ayuntamiento y la de los gimnasios privados», añadiendo que «utilizando una terminología más económica para explicar esta multiplicidad de objetivos, el legislador consideró que las actividades deportivas están sujetas a importantes externalidades positivas que los poderes públicos están obligados a explotar para mejorar el bienestar general. Obviamente, estas externalidades positivas, aunque modifican el nivel del bienestar general, no pueden ser tenidas en cuenta por el sector privado de actividad, en tanto que no pueden traducirlo en una minoración de costes o en mayores ingresos. Por lo tanto, los precios de unos y de otros, administración pública y sector privado, se determinan con arreglo a una estructura de costes diferente». También la Res. TDC de 7 noviembre 2006, respecto del precio de las actividades deportivas que pueden organizar y ofertar las Administraciones Locales consideró aplicable la Ley 39/1988, reguladora de las Haciendas Locales, cuyo art. 41 recoge la potestad de las Entidades Locales para fijar precios públicos por la prestación de servicios o la realización de actividades de su competencia, de acuerdo con el art. 45 , que viene a decir: «1. El importe de los precios públicos deberá cubrir como mínimo el coste del servicio prestado o de la actividad realizada. 2. cuando existan razones sociales, benéficas, culturales o de interés público que así lo aconseje, la Entidad podrá fijar precios públicos por debajo del límite previsto en el apartado anterior. En estos casos deberán consignarse en los presupuestos de la entidad las dotaciones oportunas para la cobertura de la diferencia resultante si la hubiere».

En relación a la práctica del aeróbic, es interesante también el argumento ofrecido por la SAP Castellón de 4 mayo 2004 antes citada, cuando señaló que "No pocas veces, por ej. en el uso de piscinas públicas donde se imparten cursos de natación, escuelas de tenis (incluyendo ¿porque no? el pádel como modalidad del juego con palas), concurren el sector público y el privado, y la experiencia enseña que las instalaciones privadas aún más caras para el consumidor, por estar habitualmente mejor dotadas, con combinaciones más imaginativas, ser más sofisticadas, incluso probablemente más agradable por la no masificación de usuarios -lo que no deja de ser un valor o referencia apetecible- tiene su clientela. Ahora lo que no podrá exigir el sector privado es que lo público permanezca estancado y desarrolle modalidades tradicionales, u obsoletas o rudimentarias para que aquél se beneficie exclusivamente del desarrollo común, pretensión que significaría una prestación pública deficiente e insatisfactoria, y a la postre ficticia que, con el tiempo, sin posibilidades de evolucionar, se convertiría en inexistente."

Se acaba de exponer la posibilidad de que los precios sean inferiores a los de coste, cuando el servicio es prestado por un ente público y con la finalidad de promocionar el deporte y la formación física de los ciudadanos, por lo que se puede facilitar el uso de instalaciones públicas. En este caso no existe tan claro ese componente social si se habla de empresa mixta, pero es indudable que cuando se ofertó a las empresas se tenía puesta la mente en tal objetivo. Ahora bien, se indicó en el recurso y como argumento novedoso, que a la vista del último informe financiero de la sociedad demandada, el negocio se ha consolidado, aumentando sus beneficios.

Aunque la situación pueda ser dudosa, habiéndose acreditado mediante la pericial que al iniciarse la actividad se organizaron jornadas de puertas abiertas que implicaron cierta pérdida de ganancia (no se comparte totalmente el argumento empleado por el perito, que comparó de una asistencia normal con la producida esos días, ya que los socios habrían acudido o podido acudir igual), periodos de matrícula gratuita que también implican una pérdida inicial, posiblemente a compensar por el mantenimiento del cliente, y unos precios más reducidos sobre todo a nivel de familias, e igualmente mediante la testifical que hay empresas que lo han pasado mal, incluso con cierre de instalaciones, tras la apertura de esta actividad. Lo que se discute es que la actuación de la empresa demandada vaya dirigida a eliminar al resto de competidores del negocio, como ya se argumentó con anterioridad: su supervivencia dependerá de conseguir un volumen de negocio razonable que cubra sus expectativas, y su situación será mejor cuanto mayor sea ese volumen, incremento que puede lograrse si se ofertan unos precios más reducidos y se realizan jornadas o actividades promocionales, pero de ahí no puede deducirse sin más que su finalidad sea la exigida por el precepto si se tiene en cuenta que sus costes pueden ser inferiores, su ubicación se encuentra alejada del centro de la ciudad, no se sabe si su capacidad puede absorber toda la posible clientela, ni si sus instalaciones y monitores pueden competir en calidad con las del resto de gimnasios. Hay que rechazar también el recurso basado en este motivo de oposición, por lo que se confirma la sentencia apelada.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso se imponen a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la FEDERACIÓN GALLEGA DE EMPRESARIOS DE GIMNASIOS Y ENTIDADES DE EJERCICIO FÍSICO contra la sentencia de 28/6/2006 dictada en los autos de juicio ordinario nº 430/2001 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Santiago de Compostela, que confirmamos íntegramente, condenando a la recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.