Sentencia Civil Nº 478/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 592/2009 de 21 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00478/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7009537 /2009

ROLLO: RECURSO DE APELACION 592 /2009

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1071 /2004

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 52 de MADRID

Apelante/s: C.P. DIRECCION000 , NUM000

Procurador: JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ

Apelado/s: Pelayo

Procurador: MARIA JESUS PINTADO DE OYAGÜE

SENTENCIA Nº 478

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En Madrid a veintiuno de Octubre del año dos mil nueve.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad y ejecución de obras, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 52 de los de Madrid bajo el núm. 1071/2004 y en esta alzada con el núm. 592/2009 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la Comunidad de Propietarios del Aparcamiento, sito en c. DIRECCION000 nº NUM000 , Madrid, representada por el Procurador Don José Antonio Sandín Fernández y dirigida por el Letrado Don Bartolomé Jesús Quesada Valles, y, como apelado, Don Pelayo , representado por la Procuradora Doña Mª Jesús Pintado de Oyagüe y dirigido por el Letrado Don Roberto Rodríguez Morell.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 7 de Enero de 2009, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. José Antonio Sandín Fernández en representación de C.P. del Aparcamiento de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid frente a Pelayo , Grahen Ingenieros S.L., representados por Dña. María Jesús Pintado de Oyagüe y contra Construcciones Herser S.L., debo condenar y condeno a Construcciones Herser S.L. y a la entidad Grahen Ingenieros, S.L a que conjunta y solidariamente abonen a la actora la cantidad de de 55.450,56 euros más los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda hasta el total pago de la demanda, por la parte de obra de reparación ya ejecutada.

Igualmente se les condena a que ejecuten las obras necesarias y precisas a fin de corregir el defecto o defectos constructivos, que permiten la entrada de agua desde el exterior de los tres pilares y accesos peatonales del aparcamiento de la actora sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid. Terminando de reparar los daños causados en el interior del aparcamiento, accesos y estructuras, hasta dejar el aparcamiento en adecuado estado. Absolviendo de lo relativo a los perjuicios futuros.

Con expresa imposición de costas a los demandados condenados.

Absolviendo a D. Pelayo de todo tipo de responsabilidad, las costas a él causadas son impuestas al actor."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de La Comunidad de Propietarios del Aparcamiento de la c. DIRECCION000 nº NUM000 , Madrid, se preparó recurso de apelación señalando como pronunciamientos que impugna la absolución de Don Pelayo y el relativo a la imposición de costas a la demandante en relación con el mismo; y lo interpone fundamentándolo en error en la valoración de la prueba e infracción de las normas y jurisprudencia, pasando a indicar que la sentencia recoge que las humedades y filtraciones de aguas producidas en el aparcamiento de la demandante obedecen a los vicios ruinógenos de los calificados vicios funcionales, a lo que llega desde la valoración de las periciales y declaraciones efectuadas en juicio, en definitiva estima la demanda por cuanto de la practicada resultan probados los hechos base de la pretensión, en síntesis, que en el aparcamiento de la demandante se han producido humedades y filtraciones de aguas en las tres plantas de aparcamiento, producidos por vicios de la construcción en los términos antes indicados, que impiden el disfrute, la normal utilización y habitabilidad por presentar riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación; habiendo sido objeto de debate en juicio el hecho de que en el proyecto inicial se adaptaba una solución para evitar la entrada de humedades y aguas, consistente en el sistema de muro de forro, solución adecuada, que en la primera parte de la obra sí se puso, habiendo quedado demostrada su eficacia en la zona en que se puso; posteriormente, ya a mitad de la obra, cuando se produce el cambio de constructora es el propio ahora apelado, ingeniero de caminos, autor del proyecto inicial y también encargado de la dirección facultativa de la totalidad de la obra, el que decidió cambiar su proyecto inicial, pasando hacerse cargo de la obra la mercantil Grahen Ingenieros, S.L. y el propio codemandado Sr. Pelayo , que al igual que las dos empresas constructoras debe ser condenado; concretado el cambio de sistema constructivo que se produjo, se pasó de muro de forro al de cámara bufa, éste más económico, aunque también era solución adecuada, pero al estar incorrectamente ejecutada, en forma contraria a lex artis, no ha resultado eficiente respecto a las humedades, debido como indican los informes periciales y así lo recoge la sentencia, a que la ejecución de la obra no siempre se realizó de acuerdo con las normas de la buena construcción; existiendo vicios en la dirección de la obra, sin que pueda estimarse una responsabilidad individualizada; pasando la apelante a hacer examen y valoración de la resultancia probatoria; hace referencia que a la demanda se contesta conjuntamente por los codemandados Grahen Ingenieros, SL y Don Pelayo , siendo éste socio de aquélla, bajo una sola representación y dirección letrada, y lo hacen sin distinguir entre una y otro codemandado, destacando que en el interrogatorio de parte comparece el referido Sr. Pelayo por sí y como representante de la codemandada Grahen Ingenieros, S.L., reconociendo que fue él quien decidió cambiar el proyecto y que fue él quien lo dirigió y quien comprobaba que la obra se iba ejecutando correctamente; que él autorizaba los pagos a los contratistas contratados y que incluso ordenó retener pagos a los mismos como garantía hasta que comprobaba que la obra estaba bien ejecutada; desde lo anterior pasa a señalar que no es posible dividir la responsabilidad, haciendo alegaciones en justificación.

Se argumenta en orden a la infracción legal de la jurisprudencia en torno al art. 1591 del Código Civil , para terminar suplicando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la recurrida en cuanto absuelve a Don Pelayo y condena a la ahora apelante a las costas por éste causadas, y, en su lugar, se condene conjunta y solidariamente a todos los demandados, incluido Don Pelayo , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, incluyendo también en la condena en costas al referido Sr. Pelayo .

TERCERO: Dado traslado del escrito de interposición del recurso a las demás partes, por la representación procesal de Don Pelayo , se formula oposición en base, en esencia, a que la sentencia recurrida señala que no se trata de que la ejecución de la cámara bufa/muro forro sea o no apropiada a uno u otro, sino que lo efectuado no está ejecutado conforme se debe efectuar y que la vista de la prueba practicada es posible dividir las responsabilidades, imputándose ésta sólo a la empresa constructora y extensiva a la encargada de la gestión de la obra, justificándose la absolución del ahora apelado en que no existió error de proyecto ni de la dirección de la obra sino que se trata de vicios constructivos; pasando a señalar que la responsabilidad de los titulares superiores en los supuestos de vicios o desperfectos de una construcción se hace derivar de la propia especialidad de los conocimientos que poseen y de la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra, señalando que la jurisprudencia señala que debe exigirse responsabilidad a estos profesionales cuando la ruina se deba a vicios de la dirección, en cuanto que esta actividad tiene como finalidad controlar la ejecución de la edificación en sus aspectos técnicos, económicos y estéticos, coordinando en su caso la intervención de los otros profesionales de la obra; pasa a hacer referencia que ni responsabilidad cabe atribuirle por los cambios en el proyecto, y tampoco se da error en la dirección de la obra, que no niega haber asumido, haciendo alegaciones en orden a lo que de ello se deriva, y que las responsabilidades derivadas deben entenderse desde un punto de vista restrictivo ya que la vigilancia de la construcción no puede ser entendida como la obligación extensa de vigilar, estando presente en todo momento, controlando la ejecución de cada tajo y los materiales empleados en los mismos, interviniendo en el detalle de todas y cada una de las actividades que se realizan en una obra, cuya responsabilidad debe atribuirse, en exclusiva, bien al director de la ejecución bien al operario que desempeña la actividad y por ende al constructor, por lo que se le exonera respecto de los defectos de ejecución material advertidos en el caso que nos ocupa, en el que en modo alguno se ha acreditado que los defectos por los que se reclama sean constitutivos de la ruina de la edificación, no entendida como física, sino en el más propio de funcional, y no acreditado que sean imputables a una desviación de la lex artis del ahora apelado; para, por último, hacer alegaciones en cuanto al pronunciamiento relativo a costas y terminar suplicando la desestimación del recurso.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia mediante oficio de fecha 10 de Septiembre de 2009 , con fecha registro de entrada del siguiente día 17, fueron repartidos para conocimiento del recurso a esta Sección, en la que se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día trece.

Fundamentos

PRIMERO: Es de comenzar esta fundamentación con la indicación de que conforme a lo prevenido en el art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que viene a dar expresa acogida al principio "tantum devolutum quantum apellatum", esta sentencia se habrá de contraer exclusivamente a los puntos y cuestiones esgrimidos en el escrito de interposición del recurso y en su relación a lo esgrimido en el escrito de oposición, con prohibición en todo caso de la "reformatio in peius", esto es, reforma peyorativa de la resolución recurrida para la parte apelante, salvo en lo que pudiere ser afectada por otro u otros recursos interpuestos vía principal o vía impugnación, deviniendo firme por consentido el o los pronunciamientos de la sentencia no objeto de impugnación o recurso, desde lo precedente es de señalar como en la sentencia de instancia después de hacer acertadas consideraciones en orden al concepto de ruina hasta comprender la funcional, establece que las humedades hasta la caída del muro, suponen la imposibilidad de poder destinar el aparcamiento al uso para el que fue construido y en cuanto al origen que el mismo está en que la cámara bufa no está bien ejecutada, principalmente, por falta de hormigón proyectado sobre la maya la conducción, también mediante canaletas, puestas éstas en posteriores reparaciones de hormigón, que la causa es la mala ejecución de la obra al construir la cámara bufa, la ausencia de gutinado sobre la malla metálica ha dejado la cámara sin su función de elemento separador y de aislamiento permitiendo la transmisión de las aguas y humedades contenido en el terreno por diversas causas, lluvias, riegos, redes de saneamiento, para establecer la responsabilidad en las empresas constructoras, lo precedente no ha sido objeto de impugnación, la que se contrae a la no estimación de responsabilidad en el ahora apelado, Sr. Pelayo , que la sentencia de instancia no acoge en base a no incorporarse su actividad dentro de los parámetros del origen de los vicios constructivos y no estimar error en la dirección de la obra; desde lo hasta aquí expuesto que el recurso quede reconducido a dicha responsabilidad, y para entrar en el conocimiento de esta cuestión es de señalar como viene incontrovertido que dicho codemandado asumió la dirección facultativa de la obra, que se realizaba según proyecto también por él redactado en su condición de ingeniero de caminos; partiendo de lo hasta aquí indicado es de señalar la reiterada doctrina jurisprudencial que enseña que en cuanto a la responsabilidad decenal, ex art. 1591 del Código Civil , rige lo que se ha dado en llamar solidaridad impropia, esto es aquella que no tiene origen en la ley o pacto de las partes, exigiendo no sólo la pluralidad de agentes intervinientes, sino, además, que no sea factible la determinación individual y personal de la parcela que será atribuible a dichos agentes intervinientes, así la STS de 17-7-2006 viene a recoger que reiteradamente ha señalado esta Sala (Sala 1ª TS ) que la presunción de culpa de los agentes constructivos cuando se acredita la existencia de la ruina, no obsta a que, probada la causa de la ruina se individualice en el responsable la consecuencia jurídica resarcitoria (entre otras, SS. 31 marzo 2000, 8 noviembre y 31 de diciembre de 2002 ), de modo que la solidaridad solo opera cuando hay pluralidad de responsables y no es posible discernir -individualizar o concretar- las respectivas responsabilidades (entre otras, SS. 9 marzo 2000 y 27 junio 2002 ), o como recoge la Sentencia de 9 de marzo de 2000 , en los procesos referentes a la aplicación del artículo 1591 del Código Civil es función de los juzgadores de las instancias determinar las diversas responsabilidades plurales que pueden concurrir y, a ser posible, individualizarlas, y la condena solidaria se presenta como último remedio cuando no se ha podido determinar las responsabilidades exclusivas de cada uno de los intervinientes en el hacer constructivo, y, por ello, cuotas responsables en atención a las causas concurrentes generadoras de los vicios ruinógenos (Sentencias de 20-4-1992 y 9-12-1993 ), tratándose de una responsabilidad personal, propia y privativa, en armonía con la culpa de cada uno de los autores del hecho de la edificación, relacionada con el factor desencadenante de las deficiencias surgidas, que cabe imputar a determinados e identificados agentes, perteneciendo dicho factor a la esfera de su singularizado cometido profesional (SS. de 29-11-1993 y 3-4-1995 ); en el mismo sentido STS de 5-4-2006 en cuanto recoge debe traerse a colación... la jurisprudencia, en el sentido de crear una solidaridad impropia o por necesidad de respuesta adecuada en los casos en que se desconoce el grado de coparticipación a la ruina, y se hace imposible la determinación de cuotas, pero siempre en aras a la "tutela judicial efectiva", y sin perjuicio de las acciones que posteriormente puedan plantearse entre los distintos condenados....; oportuno parece también citar la doctrina recogida en STS de 24-11-2005 en cuanto señala que en supuestos de convergencia de concausas eficientes no cabe considerar como no eficiente la causa que, concurriendo con otras, condiciona o completa la acción de la causa última (Sentencias de 27-1-1993, 13-2-1999, 10-11-1999, 24-9-2003 y 26-5-2005 ); para más adelante señalar que cuando no hay base alguna para poder establecer coeficientes separados de la responsabilidad decenal que se demanda, pues se está ante responsabilidades plurales conforme al artículo 1591 del Código Civil y no resultar demostrado la existencia de datos fácticos atendibles para sentar la proporción o grado en que la conducta de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo ha sido determinante de las deficiencias progresivas que afectan al edificio del pleito (Sentencia de 15 de mayo de 2002 ), se ha de establecer la responsabilidad solidaria sin determinación de cuotas sin perjuicio de las acciones que posteriormente puedan plantearse entre los distintos condenados; doctrina toda la precedente que alcanza, como también se ha señalado jurisprudencialmente, razón en que de una parte, el principio de personalidad de la responsabilidad, el "suum cuique", exige que cada uno no responde más que de su propia culpa, y, de otra parte, se alza el deseo, más bien necesidad, de procurar una satisfacción al perjudicado; teniendo en cuenta estos principios, como regla general, cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo, responde de los daños y perjuicios ocasionados por la ruina que tenga causa en su respectiva actuación; por ello, si la causa de la ruina está perfectamente delimitada, no surge problema, ni tampoco cuando siendo varias las causas se encuentre igualmente delimitado el grado de causalidad de cada uno de ellas en la producción de la ruina; sin embargo, cuando concurren varios sujetos responsables, y no es posible determinar la participación de cada uno de ellos en la causación del resultado, la doctrina y la jurisprudencia se inclinan por aplicar el principio de solidaridad, siguiendo la tendencia a apreciar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado; en definitiva que lo hasta ahora recogido se muestra como doctrina y jurisprudencia conocida y consolidada, concretada, además, de en las más recientes citadas sentencias en las de 20 de junio de 1995, 10 de octubre de 1992, 29 de septiembre de 1993 y 2 de febrero y 25 de octubre de 1994 , entre otras varias, y que en definitiva viene a acoger la Ley 38/1999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación , no aplicable al supuesto de autos en atención a la fecha de inicio y finalización de la obra a que la demanda se contrae, cuando en el art. 17.2 viene a recoger que la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder, para en su núm. 3 señalar que no obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente, con referencia posterior al promotor, que no es del caso; para también señalar el mismo precepto en su núm. 7 que el director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento, así como que quien acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya elaborado él mismo, asumirá las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere corresponderle frente al proyectista, con indicación de que cuando la dirección de obra se contrate de manera conjunta a más de un técnico, los mismos responderán solidariamente sin perjuicio de la distribución que entre ellos corresponda.

SEGUNDO: Ya descendiendo en lo que en el recuro es nuclear, cual responsabilidad del director de la obra de que se trata, ingeniero de caminos, siendo ya de señalar que al mismo le es aplicable cuanto en jurisprudencia se haya recogido en relación con los arquitectos como directores de obra, y es de comenzar señalando con la STS de 3 de Abril de 2000 , entre sus deberes como técnico superior al que viene atribuida la dirección de la obra, cuando así la asume, responde por culpa "in vigilando" de las deficiencias fácilmente perceptibles (S. 29 diciembre 1998 ); pues por dirección de obra, según el Real Decreto 2512/1977, de 17 de junio , ha de entenderse la fase en la que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico y facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerirse con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establece el proyecto de ejecución correspondiente. Por otro lado el Real Decreto de 23 de enero de 1985 define la dirección de obra como la actividad que controla y ordena la ejecución de la edificación en sus aspectos técnicos, económicos y estéticos, coordinando a tal efecto las intervenciones de otros profesionales técnicos cuando concurran en la misma, así la dirección es labor del arquitecto y del aparejador, correspondiendo a aquél la vigilancia mediata y a éste la inmediata, viniéndole atribuidas sus funciones por la ley, sin que resulte el aparejador ayudante del arquitecto, sino ayudante técnico de la obra, que sirve al arquitecto sólo en cuanto sirve a la obra objetivamente considerada (STS 13 febrero 1984 ), de manera que el arquitecto no debe anular las obligaciones de los demás intervinientes, ni duplicar funciones, aunque teóricamente pudiera realizarlas; respondiendo ambos profesionales de las deficiencias fácilmente perceptibles (S. 29 diciembre 1998 ); los defectos constructivos, cuya responsabilidad se atribuye en el caso a los arquitectos y aparejadores, que, afectan a la funcionalidad del inmueble, y por lo tanto a la idoneidad de la obra, concepto éste -aptitud o utilidad- que, junto con el de solidez, integra "la exigencia de una buena habitabilidad, y excluye la ruina", en cuyo sentido jurídico se comprende, no sólo la física o potencial, sino también la funcional (S. 3 abril 2000 ).

Como más próxima en el tiempo es de hacer cita de la STS de 14 de Mayo de 2008 en cuanto recoge que la doctrina jurisprudencial ha sentado que la responsabilidad "ex lege", derivada del artículo 1591 , lleva consigo la existencia de una presunción "iuris tantum" de que si la obra ejecutada padece ruina, ésta es debida a las personas que en ella intervinieron, de tal forma que los actores sólo han de probar el hecho de la ruina (por todas, STS de 28 de octubre de 1998 ), y sigue señalando, por otra parte, el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación -no aplicable en el supuesto del debate- permite afirmar que este ordenamiento sigue la mencionada tendencia objetivadora de la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo, y hace surgir el deber de indemnizar los daños materiales del hecho de que nazcan de los vicios o defectos afectantes a los distintos elementos de la construcción, y que el Legislador presume que son debidos al incumplimiento por aquellos intervinientes de las obligaciones que les impone la propia Ley, las demás disposiciones de aplicación o el contrato que origina su intervención; en esta temática, el artículo 17.5 de esta normativa establece que "los proyectistas que contraten los cálculos, estudios, dictámenes o informes de otros profesionales, serán directamente responsables de los daños que puedan derivarse de su insuficiencia, incorrección o inexactitud", en cuya situación la responsabilidad del proyectista presenta evidentemente un marcado matiz objetivo; y la de 4-12-2007, citada por la parte apelante, hace un detenido examen en orden a la responsabilidad de los arquitectos, como indicábamos, mutatis mutandi aplicable a los ingenieros superiores o doctores, y comienza con cita de la STS de 3 de abril de 2000 en cuanto recuerda que esta Sala (1ª del TS ) ha declarado que "la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra" (STS de 27 de junio de 1994 ); "en la fase de la ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la lex artis (STS de 28 de enero de 1994 ); "al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" (STS de 13 de octubre de 1994 ); "al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos" (STS de 15 de mayo de 1995 , con cita de otras); "corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...), no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria" (STS de 19 de noviembre de 1996 y amplia cita); "responde de los vicios de dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado (...), y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" (STS de 18 de octubre de 1996 ); "en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva" (STS de 24 de febrero de 1997 ).

Partiendo de la presente doctrina y de lo que la sentencia de instancia recoge como probado y no impugnado, no cabe extraer cual dicha sentencia realiza la exoneración de responsabilidad del codemandado y ahora apelado Sr. Pelayo , pues éste en su condición de Director Facultativo de la obra no desplegó la actividad que le era exigible, conforme lo antes recogido, en orden a la vigilancia y seguimiento de la obra, no teniendo los vicios que se producen su origen en elementos accidentales de la construcción o que escapen al control o de los técnicos que asumen la dirección de la obra, si éstos desplegaren una adecuada actividad con la que se habría apercibido de los defectos imputados, haciendo eficaz su función de inspeccionar, presentándose, pues, evidente que hubo mala ejecución de lo construido, y, repetimos, no concurrió el necesario control a cargo del Arquitecto Superior para que la obra se realizase conforme a las normas de la buena construcción, no sólo dando las órdenes e instrucciones precisas para solventar los problemas y dificultades que vayan surgiendo en el proceso constructivo, sino comprobando que las mismas se cumplían, sin permitir que la obra llegue a su finalización con los defectos que se dan en el supuesto concreto.

Desde todo lo precedente, y no siendo individualizables las distintas responsabilidades de los intervinientes en el proceso constructivo, demandados, que estemos en el caso de estimar el recurso y de revocar la sentencia recurrida en cuanto desestima la demanda respecto del codemandado Don Pelayo , procediendo la revocación de la misma en dicho particular y estimar también la demanda respecto del mismo, en los términos que viene recogido el fallo de la sentencia recurrida, en el sentido de dicha estimación.

TERCERO: Por la estimación del recurso que a tenor de lo que prescribe el art. 398.2 de la LEC no proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo y por la estimación de la demanda también respecto al codemandado Don Pelayo que proceda extender al mismo el pronunciamiento relativo a costas contenido para los otros dos codemandados y ello a tenor de lo que prescribe el art. 394.1 LEC y estimar que no existen dudas de hecho o de derecho que aconsejen otro pronunciamiento.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del Aparcamiento de la C. DIRECCION000 nº NUM000 , Madrid, contra la sentencia dictada con fecha 7 de Enero de 2009 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 52 de los de Madrid bajo el núm. 1071/2004, debemos revocar y revocamos dicha sentencia en cuanto desestima la demanda interpuesta por la ahora apelante en cuanto al codemandado Don Pelayo , procediendo la estimación de la misma también en cuanto a éste y extender a él la condena que con carácter solidario se establece para las entidades Construcciones Herser S.L. y Grahen Ingenieros S.L. y en los mismos términos, extendiendo también a aquél el pronunciamiento condenatorio a las costas de la primera instancia; todo ello sin hacer expresa imposición de las de esta alzada.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.