Sentencia Civil Nº 478/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 132/2009 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00478/2010

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 132 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintidós de septiembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 343/2005 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 50 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 132/2009, en los que aparecen como parte apelante OBRASCÓN HUARTE LAIN, S.A., representada por la procuradora Dña. ANA AISA BLANCO, y SOCIEDAD ESTATAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE PATRIMONIO, S.A. (SEGIPSA), representada por la procuradora Dña. MARÍA CONCEPCIÓN VILLAESCUSA SANZ, y como apelados D. Segismundo , D. Ángel Jesús , D. Constantino y D. Inocencio , representados por la procuradora Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ TEIJEIRO, D. Jose Carlos y D. Ambrosio , representados por la procuradora Dña. MARÍA LUISA LÓPEZ PUIGCEVER PORTILLO, y D. Gabino y D. Obdulio , sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid, en fecha 10 de septiembre de 2008 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la entidad OBRASCON HUARTE LAIN S.A. representada por la Procuradora Dª ANA AISA BALLESTEROS contra la SOCIEDAD ESTATAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE PATRIMONIO S.A. representada por la Procuradora Dª Mª CONCEPCIÓN VILLAESCUSA SANZ debo declarar y declaro que la SOCIEDAD ESTATAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE PATRIMONIO S.A. ha incumplido el contrato de fecha 1 de Octubre de 1990 con sus modificados, suscrito con la entidad SOCIEDAD GENRAL DE OBRAS Y CONSTRUCCIONES OBRASCON S.A., en la actualidad OBRASCON HUARTE LAIN S.A., condenando a la parte demandada a que abone a la parte actora la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (152.957Ž57 EUROS), por el concepto de retenciones no devueltas, más los intereses legales de la citada cantidad a calcular, del 50% desde el 2 de octubre de 1993. Asimismo se condena a la parte demandada a devolver el aval por importe de TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (39.971Ž55 EUROS), más la cantidad de OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (883Ž06 EUROS) en concepto de daños y perjuicios, resultantes de los gastos del aval desde el 2 de octubre de 1992, sin perjuicio de la cantidad que se continúe devengando desde esta fecha hasta la efectiva ejecución de la sentencia, más los intereses legales de dicha cantidad a calcular desde el 2 de octubre de 1992. Con expresa condena en costas a la parte demandada.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la SOCIEDAD ESTATAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE PATRIMONIO S.A. representada por la Procuradora Dª Mª CONCEPCIÓN VILLAESCUSA SANZ contra la entidad OBRASCON HUARTE LAIN S.A. representada por la Procuradora Dª ANA AIXA BALLESTEROS debo condenar y condeno a la entidad demandada reconvenida a realizar las obras de reparación pendientes de acometerse en los bloques R4.1 y R4.2 de Fontiñas expuestas por el perito judicial en su informe. Debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la SOCIEDAD ESTATAL DE GESTION INMOBILIARIA DE PATRIMONIO S.A. representada por la Procuradora Dª Mª CONCEPCIÓN VILLAESCUSA SANZ contra D. Segismundo , D. Ángel Jesús , D. Constantino y D. Inocencio , representados por la Procuradora Dª Mª JOSE RODRÍGUEZ TEIJEIRO, D. Ambrosio Y D. Jose Carlos representados por la Procuradora Dª Mª LUISA LOPEZ-PUIGCERVER PORTILLO y D. Gabino y D. Obdulio , debo absolver y absuelvo a la parte demandada reconvenida de las pretensiones de la actora reconviniente, con expresa condena en costas a esta última.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por las partes apelantes OBRASCÓN HUARTE LAIN, S.A. y SOCIEDAD ESTATAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE PATRIMONIO, S.A. (SEGIPSA), formulando ambas oposición al recurso de contrario, formulando también oposición al recurso de SEGIPSA las partes apeladas D. Segismundo , D. Ángel Jesús , D. Constantino y D. Inocencio , y D. Jose Carlos , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 23 de junio de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución apelada, que deben quedar modificados por los que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO. La sociedad anónima OBRASCON HUARTE LAIN, S.A.(OHL) presentó demanda de reclamación de cantidad contra la SOCIEDAD ESTATAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE PATRIMONIO( SEGIPSA) en base a los siguientes hechos:

En el mes de agosto de 1989 la demandada comunica a OHL la adjudicación definitiva de unas obras consistentes en 300 viviendas en las parcelas 4.1 y 4.2 del "Polígono de las Fontiñas" en Santiago de Compostela y la posibilidad de dar comienzo de modo inmediato a las obras, lo que se hace a los pocos días en la parcela 4.2, retrasándose el inicio de las correspondientes a la parcela 4.1 hasta el día 1 de diciembre de 1989 debido a problemas surgidos en la excavación del terreno.

Con fecha uno de octubre de 1990 representantes de ambas empresas formalizan, por escrito, el contrato de ejecución de obra, en el que se determinó el objeto del contrato y el precio del mismo, que tras una ampliación de obra que se llevó a cabo el día 22 de septiembre de 1992 quedó fijado en 1.646.986.605 pesetas, se regularon el importe de las retenciones que se haría sobre las certificaciones de obra y el modo y momento de su devolución, las garantías adicionales que debían prestarse por la contratista, que se cumplimentaron con dos avales prestados por la Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación S.A., y los efectos y momentos en que debían de hacerse la recepción provisional y definitiva de la obra.

Con fecha 2 de octubre de 1992 se levantó acta de recepción provisional de construcción de 300 viviendas de protección oficial en las parcelas R.4.1 y R.4.2, suscribiendo la misma don Héctor , en representación de SEGIPSA, don Segismundo , como director facultativo de la obra, y don Jose Antonio , en representación de OHL, momento en que debían devolverse algunas de las garantías prestadas al suscribir el contrato.

A pesar del tiempo transcurrido y de llevarse a cabo la recepción definitiva de la obra y la liquidación final, SEGIPSA sigue reteniendo indebidamente determinadas cantidades que se ha tenido que exigir en vía judicial, al resultar infructuosos los intentos de solucionar extrajudicialmente el conflicto.

En función de lo expuesto, interesó que se declarara que SEGIPSA ha incumplido el contrato de fecha 1 de octubre de 1990 suscrito con OHL, con sus modificados, y que se condenara a la misma a:

Pagar 152.957,57 euros por el concepto de retenciones no devueltas, más los intereses legales de tales cantidades desde el 2 de octubre de 2002 para el cincuenta por ciento de tal cantidad y desde el 2 de octubre de 2003 para el resto.

Devolver el aval, indebidamente retenido, que asciende a la suma de 39.971,55 euros.

Pagar la cantidad de 883,86 euros, en concepto de daños y perjuicios, resultantes de los gastos del aval desde el día 2 de octubre de 2002, momento en que debió ser devuelto por la demandada, sin perjuicio de la cantidad que se continúe devengando desde esta fecha hasta la efectiva ejecución de la sentencia, más los intereses legales de tal cantidad a calcular desde el 2 de octubre de 2002.

Abonar las costas procesales del procedimiento.

SEGUNDO. SEGIPSA se opuso a la demanda alegando que desde finales de 1992 e inicios de 1993 se detectaron distintas deficiencias en la edificación que se pusieron de manifiesto tanto a la constructora como a los miembros de la dirección facultativa, requiriéndolos para que procedieran a su reparación, sin que, a pesar de sus promesas, procedieran a atender los graves problemas surgidos, salvo en lo que respecta a algunos repasos, con lo que, acuciado por los propietarios de las viviendas y por el Instituto Galego de Vivenda e Solo, se vio obligado a contratar a terceras empresas para llevar a cabo los trabajos necesarios y a un arquitecto y a un aparejador para la redacción de un proyecto de ejecución, con un coste total, hasta la fecha, en lo concerniente al Bloque R 4.1 de 301.728,96 euros y de 293.719,10 respecto al Bloque R 4.2, por lo que no se debe nada a la demandante, sino que es esta la que, tras hacer las deducciones oportunas con cargo a las garantías prestadas, adeuda la suma de 442.490,49 euros, sin perjuicio de las obras que deberán acometerse para subsanar unas deficiencias que recientemente han aparecido en los garajes.

En función de estos hechos presento reconvención, que extendió contra el redactor del Proyecto de Ejecución, los miembros de la dirección facultativa, arquitectos don Obdulio , don Inocencio , don Ángel Jesús , don Constantino , don Segismundo y don Gabino y aparejadores, don Ambrosio y don Jose Carlos , exigiendo el pago de 442.490,49 euros más sus intereses legales y a realizar a su costa, en la forma que se determine en la fase probatoria, las nuevas obras de reparación pendientes de acometer en los bloques R4.1 y R4.2 del Polígono de Fontiñas para eliminar los problemas de filtración de agua que se han apreciado en los garajes, añadiendo que, antes de la audiencia previa, se presentaría el informe pericial del arquitecto don Faustino para determinar el alcance de los defectos constructivos y a quien le corresponde responder de los mismos.

TERCERO. La sentencia de instancia estimó la demanda al considerar que estaban perfectamente acreditados los hechos sobre los que el actor sustenta su demanda, pues, aunque habían existido irregularidades en la construcción, no se había acreditado que las garantías que se vienen a reclamar en este momento se hubiesen empleado para el pago de las reparaciones de las deficiencias en las obras ejecutadas por OHL, rechazando, en su mayor parte, la reconvención presentada contra la constructora al considerar que, aunque había presentado distintas contratos, suscritos con diversas empresas constructoras, para la reparación de las deficiencias constructivas que se habían producido con motivo de la realización de estas obras, no podía aceptarse ninguna reclamación referente a las mismas, en cuanto los distintos contratos se habían suscrito para reparar no solamente las obras de los bloques que son objeto del presente procedimiento, sino los de otras promociones en el mismo Polígono que se habían adjudicado a otras empresas distintas de la actora, y no quedaba constancia del importe del coste de las obras realizadas en las parcelas 4.1 y 4.2 del Polígono de Fontiñas, con lo que SEGIPSA había incumplido la carga de la prueba que le corresponde, a tenor del artículo 217 del CC . Tampoco admitió que pudiera aplicarse penalización por retraso en la finalización de la obra, en cuanto se ha acreditado que se ampliaron las unidades de obra contempladas en el proyecto original, por lo que la fecha de finalización fijada en el contrato no podía tener valor determinante. En tales circunstancias, únicamente admitió la pretensión referida a que se condenase a OHL a realizar a su costa las nuevas obras de reparación pendientes de acometer en los bloques de viviendas, de acuerdo con los informes periciales emitido por el perito designado judicialmente, don Carlos Antonio , y el propuesto por la actora, en los que se indica que existen filtraciones de agua en el garaje, que tienen su origen en problemas de impermeabilización existentes inicialmente y que no se han solucionado correctamente a pesar de los trabajos realizadas por otras empresas para solucionarlos.

Asimismo desestimó la demanda interpuesta contra los arquitectos y aparejadores que intervinieron en la construcción de los edificios en cuanto consideró que, por un lado, las deficiencias derivaban de una defectuosa ejecución atribuible a la empresa constructora y que, por otro lado, constaba que la dirección facultativa había presentado a la constructora, durante la realización de la obra, un informe detallado exponiendo las deficiencias apreciadas para que procediera a su subsanación, sin que la empresa constructora hubiera atendido a las mismas.

CUARTO. La sentencia de instancia fue apelada, tanto por OHL como por SEGIPSA, con los argumentos que pasamos a exponer por separado:

La constructora, Obrascón Huarte Laín S.A., solicitó que se le absolviese de la condena que se le ha impuesto a reparar las filtraciones de agua en los garajes, en función de estos tres argumentos: a) error en la valoración de la prueba, en cuanto se ha demostrado que, después de la finalización de la obra y para reparar las filtraciones en el garaje intervinieron diversas empresas, concretamente Construcciones EDIBAR en virtud del contrato de fecha 17 de enero de 1994 e INDUSTRIAS DEL DEZA S.L., por contrato de 18 de diciembre de 2000, sin que, por tanto, se pueda determinar quien fuese la responsable de los daños que actualmente se manifiestan, b) incongruencia de la sentencia ya que en la demanda reconvencional se solicitó que se la condenara a realizar a su costa las nuevas obras de reparación en la forma que se determinen la fase probatoria y en este caso estos vicios no pueden considerarse nuevos, ya que habían aparecido antes de la presentación de la demanda y no se ha determinado en la sentencia el modo en que deben ser reparados y c) falta de legitimación ad causam, en cuanto la demandada, como actualmente no es la propietaria del inmueble, ya que había procedido a transmitir los pisos a terceras personas, no esta legitimada a solicitar la reparación de estos vicios, siendo los nuevos propietarios los únicos que podrían ejercitar esta acción.

Por su parte la Sociedad Estatal de Gestión Inmobiliaria de Patrimonio S.A., fundamentó su recurso en los siguientes motivos:

Contradicción en el contenido de la sentencia ya que, a pesar de condenarla a pagar las cantidades que fueron retenidas y a devolver las garantías prestadas, se obliga a la constructora a la realización de las obras de impermeabilización del garaje, y no debe olvidarse que, como las garantías prestadas en el contrato tenían por objeto asegurar la buena ejecución de la obra y el cumplimiento del contrato, no es correcto que se condene a su devolución hasta que no se haya acreditado que se cumplió fielmente el mismo.

Error en la apreciación de la prueba, en cuanto, del coste total de las obras realizadas para la reparación de las deficiencias constructivas en los edificios del Polígono Fontiñas promovidos por SEGIPSA, puede individualizarse las que corresponden a los bloques R 4.1 y R 4.2, que construyó OHL, pues ello se desprende de la documentación aportada a lo largo del procedimiento y del informe pericial judicial.

Indebida inaplicación de las estipulaciones penalizadoras en caso de retraso en la finalización de la obras, pues, como se aprecia del contenido de los acuerdos suscritos en la ampliación de obra de 22 de septiembre de 1992, se acordó que seguiría "rigiendo en todo lo demás las estipulaciones del contrato de fecha 1 de octubre de 1990", por lo que, como no se hizo alteración alguna sobre el plazo de finalización y sus penalizaciones, la obra se debió acabar el 1 de mayo de 1991, y al menos, debería reconocerse la aplicación de la penalización desde dicha fecha hasta el 22 de septiembre de 1992, que es cuando se firmó la "addenda" al contrato, ampliando las obras a realizar.

Indebida absolución de los miembros de la dirección facultativa, salvo los proyectistas en cuanto no se ha demostrado que éstos hayan incurrido en algún tipo de negligencia en el Proyecto. Dentro de este apartado SEGIPSA cuestionó que se haya discutido su legitimación activa, al no ser la propietaria actual de los edificios, cuando la doctrina del T. S. ha venido reconociendo, de un modo constante, legitimación a los promotores para el ejercicio de la acción del artículo 1591 del CC , a pesar de haber enajenado las viviendas, y que se haya absuelto a los miembros de la dirección facultativa, alegando que no tenían responsabilidad en los vicios constructivos, cuando ha quedado claro que se cometieron graves deficiencias en la construcción y los mismos eran los responsables de la vigilancia de la ejecución.

Expuestos sucintamente los temas suscitados en los recursos de apelación, debemos ocuparnos, en primer lugar, de los problemas procesales que se han planteado en esta segunda instancia, en concreto la legitimación de SEGIPSA para el ejercicio de la demanda reconvencional y la denuncia de incongruencia de la sentencia de instancia, para posteriormente analizar los defectos constructivos que se cometieron, las personas que deben responder de los mismos y si esta debidamente justificada la reclamación económica que se presenta.

QUINTO. Legitimación del promotor. Tal como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2007 "una adecuada interpretación del artículo 1591 permite que el promotor pueda prevenirse de la acción de ruina para la que está legitimado pasivamente, contra el contratista y los técnicos eventualmente responsables de la obra, tal como puso de manifiesto la STS de 26 de noviembre de 1984 , toda vez que la jurisprudencia ha admitido la legitimación activa de la Cooperativa vendedora que conserva un interés al no haber vendido todos los pisos construidos ( STS de 14 abril de 1983 ), así como la del promotor que acciona como copropietario ( STS de 21 de junio de 1989 ), la del que demanda en regreso ( SSTS de 1 de junio de 1977 ); incluso, la del que accedió a las reclamaciones extrajudiciales de los adquirentes perjudicados y que pagó por ello ( STS de 26 de noviembre de 1984 ); por último, el promotor que vendió la totalidad de la obra conserva su legitimación frente al contratista que construyó deficientemente según el artículo 1591 , pues, si no asume frente a los propietarios de los pisos el ejercicio de las acciones para reparar lo construido deficientemente, puede generar que sea demandado y condenado con el constructor y los técnicos, pero no se impone que figure siempre como litigante pasivo, sino que es posible su actuación directa en defensa del interés propio de que la prestación sea correctamente cumplida, aunque ello redunde en beneficio de los propietarios ( STS de 9 de junio de 1989 )-

En es mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2005 indica que "La responsabilidad solidaria de constructor y promotor frente a los terceros adquirentes de los pisos, trae derivativamente su causa del contrato de obra ( SSTS de 22 de marzo de 1986 y de diciembre de 1984); doctrina que de ningún modo contradice, sino más bien reafirma, la legitimación de cualquiera de los propietarios posteriores para reclamar del promotor y constructor la reparación solidaria de los daños; de ahí que el promotor arrendador trate, legítima y legalmente, de eludir esa responsabilidad demandando anticipadamente al arrendatario-ejecutor material, para que éste se responsabilice de su conducta incumplidora, origen del defecto constructivo ( STS de 7 de julio de 1990 )"; y también que "toda la evolución jurisprudencial propende a fortalecer la tutela judicial efectiva de la parte más débil, los propietarios compradores de viviendas frente a quienes no se permite invocar que no contrataron con los compradores, que no pusieron reparos al recibir el objeto o que han transcurrido los plazos legales para el saneamiento por vicios ocultos. Pero de toda la línea jurisprudencial no se deriva la consecuencia de que el círculo de los legitimados activamente se reduzca a los propietarios, ni que éstos se vean necesariamente obligados a litigar contra todo el círculo de posibles obligados solidarios. Su legitimación adquirida por subrogación junto con el piso, no borra la legitimación de los promotores que contrataron con los constructores y técnicos y conservan acción para exigir el correcto cumplimiento del contrato con base en el vínculo nacido precisamente del mismo. Que los promotores no asuman frente a los propietarios de los pisos el ejercicio de las acciones para reparar lo mal hecho puede generar que sean ellos mismos demandados y condenados con el constructor y los técnicos, pero no se impone que deban siempre figurar en los litigios como demandados"(- STS de 8 de junio de 1992 y, en igual sentido, SSTS 27 de abril de 1995 y 3 de julio de 2000 ).

Además no debemos olvidar que, en este caso, la promotora de las obras también ejercito la acción derivada de la responsabilidad contractual, en función de los contratos que la vinculaban a los demandados, tal como claramente se expresa en el fundamento de derecho quinto de la demanda reconvencional, por lo que siempre debería reconocerse su legitimación para interponer la pretensión que estamos analizando.

SEXTO. No vemos que se haya cometido incongruencia alguna porque se haya condenado a la constructora demandada a llevar a cabo las reparaciones necesarias en el garaje de los edificios para obtener su adecuada impermeabilización, pues con una lectura atenta de la demanda con el concepto de nuevo no se pretendía aludir a unos daños o defectos constructivos que hubiesen aparecido por primera vez últimamente, sino que se trataba de daños que traen origen en las irregularidades constructivas cometidas por OHL y que, tras las reparaciones que se han llevado a cabo que se han mostrado ineficaces, han vuelto a reproducirse. Tampoco vemos inconveniente alguno porque en el suplico de la demanda se indicara que esta condena debía atenerse a la forma que se determine en la fase probatoria, pues, como veremos posteriormente, en el informe parcial judicial ha quedado claro cuales son los defectos constructivos que persisten y los trabajos que deben acometerse para obtener la reparación de las mismas.

SÉPTIMO. Aunque es cierto que en la estipulación 1.1 del contrato se indica que se había fijado como plazo de ejecución de las obras el de 17 meses, en la estipulación 4 del contrato, que se ocupa de regular el plazo de ejecución de las obras, se alude a la necesidad de establecer un plan pormenorizado de obra donde se recojan los obstáculos surgidos durante la realización de las mismas desde el acta de replanteo, que es cuando deberá comenzar su cómputo, en el que se deberían fijar los plazos parciales (entre los cuales se incluye terminación del piso piloto, salida de cimientos, terminación de estructura, terminación de tabiques y cerramientos y terminación de instalaciones y servicios), cuya demora permitía aplicar penalizaciones en las certificaciones de obra que se iban abonando, y el plazo final de terminación de la obra, plan de obras que no se aportó a la demanda reconvencional y que era necesario tenerlo presente para comprobar el ritmo de ejecución de las obras y las incidencias que surgieron durante su realización.

Además no debemos ignorar que, durante todo el periodo de realización de las obras, no se presentó queja alguna contra OHL por retraso en la ejecución y que mediante la addenda al contrato, que tiene fecha de 22 de septiembre de 1992, se reconoce que se realizaron diversas unidades de obra que no estaban incluidas en el Proyecto original y aunque en el mismo no se indicó nada sobre una ampliación del plazo, es evidente que ello supuso una demora en la terminación que debía recogerse en el plan de obra, por lo que no es admisible, a los efectos de la penalización, que se quieran mantener los plazos y condiciones que se estipularon en base a un Proyecto que posteriormente fue ampliado.

OCTAVO. Los defectos constructivos los debemos considerar debidamente acreditados no solo por los sucesivos informes de la dirección facultativa que llevó a cabo la realización de las obras, el primero de los cuales es de fecha 1 de febrero de 1993, sino por las repetidas quejas y reclamaciones que, a lo largo de los años posteriores a la recepción de las viviendas, presentaron los compradores de las mismas a la promotora SEGIPSA y al Instituto Galego de Vivenda e Solo, quien, incluso, llegó a incoar un procedimiento sancionador contra SEGIPSA(ver documento nº 21), y, especialmente, porque la promotora se vio obligada a contratar a terceras empresas al comprobar que los sucesivos requerimientos realizados tanto a OBRASCON(ver, entre otros, los documentos 3, 6, 8, 10, 12, 17,20) como a los miembros de la dirección facultativa( ver documentos 18 y 25) no deban resultado positivo, así se contrató a la empresa EDIBAR S. L, el día 17 de enero de 1994, para labores de impermeabilización de patios y porches interiores, impermeabilización de zócalos y reparación de manchas de moho, a la empresa Pinturas Marcelino, el día 17 de abril de 1995 para dar el tratamiento adecuado a las manchas de moho en paramentos interiores de las viviendas, a Construcciones MON S. L. el 27 de enero de 1997 , para realizar diversas reparaciones y, finalmente, a Industrias del DEZA el día 18 de diciembre de 2000 para obras de mayor envergadura, pudiéndose afirmar en base a la Memoria del Proyecto redactada por el arquitecto don Faustino que trabajaron sobre las siguientes materias, demoliciones y trabajos previos, movimiento de tierras, red de saneamiento, canalones y bajantes, pavimentos, soleras, impermeabilizaciones y sellados y aplacados de fachada.

Todas estas deficiencias, por su número, extensión y características, son constitutivas de situación de ruina que autoriza la aplicación del artículo 1591 del CC . No obstante, aunque no entendiésemos aplicable tal precepto, no existiría problema alguno para el éxito de la pretensión formulada por SEGIPSA en cuanto, la misma ha presentado una reclamación subsidiaria fundamentada en la responsabilidad contractual. En tales términos, la única situación que nos permitiría absolver a la sociedad constructora es entender que todos estos defectos pudieran considerarse defectos de mantenimiento, que es lo que opina el arquitecto don Isidro , perito designado por OHL, pero ello lo debemos descartar no solo por las características de las deficiencias que se apreciaron en los edificios, entre las que se encuentran problemas de impermeabilización que afectan a los garajes de los edificios y serias deficiencias en las redes de saneamiento y desagüe de los edificios, sino porque se manifestaron inmediatamente en multitud de distintas viviendas, como puede analizarse con la documentación aportada a la contestación a la demanda, lo que obligó a que la promotora comenzara a realizar las oportunas obras de reparación inmediatamente después de la finalización de las obras, reparaciones que se ha extendido durante un periodo de ocho años con intervención de cuatro diferentes empresas.

NOVENO. Para acreditar la responsabilidad de los miembros de la dirección facultativa, SEGIPSA en su demanda reconvencional solamente señalo que sería concretada la actuación negligente imputable a los mismos en el informe pericial que se presentaría en el acto de la audiencia previa, sin que hiciera en la demanda observación alguna para explicar los hechos en que debían sustentarse la responsabilidad de los mismos, hecho que, en parte, se ha repetido en el recurso de apelación, pues únicamente ha dado explicaciones referentes a la responsabilidad de los miembros de la dirección facultativa respecto a los defectos de impermeabilización del garaje que permanecen sin repararse en este momento, interesando, por ello, la extensión de la condena, que fue admitida en la sentencia apelada exclusivamente contra la empresa constructora, a los miembros de la dirección facultativa.

En estos términos, el primer problema que se nos presenta es que el perito designado por la empresa SEGIPSA, Sr Faustino , ha sido tachado por las causas fijadas en el artículo 343, 2, 3 y 5 de la LEC, es decir, tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante, estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores y cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer en el concepto profesional. Si tenemos en cuenta que este arquitecto es el que había redactado el Proyecto de Ejecución de diversas obras de reparación que contrató SEGIPSA, por lo había estado en una situación de dependencia con la misma, y que puede entenderse que tiene interés en el asunto en la medida que por la sociedad OHL se ha puesto en duda la oportunidad o necesidad de acometer determinadas obras de reparación que ordenó llevar a cabo en el Proyecto, como la referente a la red de saneamiento, consideramos que las opiniones del mismo no son suficientes para sustentar la condena presentada contra los miembros de la dirección facultativa.

Todos los restantes peritos que han intervenido en el procedimiento y que fueron designados por las partes no admiten que los miembros de la dirección facultativa hayan incurrido en algún tipo de responsabilidad, pues simplemente el perito don Saturnino , que representaba al aparejador don Jose Carlos , alude a diversos defectos en el Proyecto, pero tal observación no la podemos tener en cuenta ya que la sociedad apelante ha desistido de la acción ejercitada contra los autores del Proyecto, por lo que solamente contamos con el informe del perito judicial.

Tras analizar el informe del perito judicial sacamos dos conclusiones importantes, en primer lugar que el perito afirma que se trata de una obra que no destaca por su complejidad tecnológica y que de la documentación obrante en autos no se desprende que existiera dejación en las funciones de la dirección facultativa de las obras, y en segundo lugar que no se especifican las causas por lo que se produjeron las deficiencias constructivas que hemos venido apuntando a lo largo de esta resolución, salvo en lo que respecta a los defectos que se apreciaron en la red de saneamiento y red de pluviales, donde se afirma que no se trata de errores de Proyecto y que fue necesario acometer la reparación tanto del sistema de saneamiento como el de recogida de pluviales porque existían fallos en la ejecución material de estas partidas, en el primer lugar por una probable inadecuada pendiente en la red de saneamiento y en el segundo caso por una inadecuada pendiente de los canalones y mala ejecución de la resolución de las uniones de las piezas.

En función de lo expuesto es imposible admitir la responsabilidad de los arquitectos, aunque debe aceptarse la de los aparejadores en cuanto no cumplieron su misión de vigilar y comprobar la correcta ejecución de las redes de saneamiento y desagüe de los edificios que era un deber que le competía de acuerdo con las normas que regulan su función y con la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia; así el Real Decreto de 19 de febrero de 1971 establece que son funciones del aparejador "las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior y las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación", debiéndose recordar que la sentencia del TS de 2 de abril de 2003 , con cita de la de 25 de julio de 2000 , indica que el Aparejador o Arquitecto Técnico debe de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra, " pues es el profesional que debe mantener más contactos directos con el proceso constructivo, por lo que su responsabilidad concurrente se impone y le alcanza cuando se produce no sólo una mala ejecución de la obra, sino asimismo una defectuosa dirección de la misma".

Estos principios han sido llevados a la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999 , y así al aparejador, al que se califica de director de la ejecución de la obra, se le impone en el artículo 13 c) la obligación de "dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra", mientras el artículo 17.1 reserva la exclusiva responsabilidad del constructor cuando nos encontremos con defectos en la terminación o acabado de la obra. Por tanto, constatada, en general, la mala ejecución de la obra en lo que respecta a las redes de saneamiento y desagüe, los aparejadores deben ser considerados responsables en unión de la empresa constructora.

Llegados a este punto es imposible dejar de aplicar la solidaridad impropia, pues, careciendo de criterios suficientes para poder calibrar la relevancia de la intervención causal de los distintos intervinientes en el proceso constructivo, solo podríamos realizar unos cálculos aleatorios que no resistirían una mínima crítica.

DÉCIMO. Como indicamos anteriormente, el Juzgado de Instancia ha desestimado en su integridad la reconvención presentada, al entender que no existe una prueba adecuada sobre las obras acometidas por las distintas empresas constructoras en los diferentes edificios construidos por OHL y de los que SEGIPSA fue promotora en el Polígono de las Fontiñas en Santiago de Compostela, sin que admita las conclusiones a las que llegó el perito judicial, que fue el único que llegó a valorar en importe de las obras de reparación de los edificios R 4-1 y R 4-2, ya que entiende que para llegar a sus conclusiones se han basado en criterios estimativos, sin contar con una base objetiva y sólida.

No estamos totalmente de acuerdo con tal apreciación, sino que, con ayuda del informe del perito judicial y de los documentos acompañados al procedimiento, debemos analizar la situación caso por caso.

1) De las obras realizadas por EDIBAR, el perito judicial solo aceptó la partida referente a la impermeabilización de zócalos, rechazando las labores de impermeabilización de patios y porches interiores y reparación de manchas de moho al haberse demostrado que no dieron un resultado favorable y que tuvieron que acometerse nuevas obras para reparar los mismos defectos. Ahora bien, como encontramos que la partida referida a la impermeabilización de los zócalos esta perfectamente desglosados por bloques, con las mediciones correspondientes (ver folio 160 bis y 161), entendemos que no existe inconveniente en aceptar una partida de 2.605,26 euros.

2) Sobre la obra llevada a cabo por Pinturas Marcelino, el perito judicial, aunque reconoce que no existe desglose del trabajo realizado en los distintos edificios, estima adecuada la cantidad de 33.633,81 € debido al alto número de reclamaciones que se efectuaron sobre viviendas de los bloques R 4-1 y R 4-2 y los precios medios de marcado para este trabajo en la zona y la fecha señalada. No podemos estar de acuerdo con tal criterio, ya que se basa en meras estimaciones subjetivas, sin base objetiva alguna, que consideramos insuficientes para sustentar una condena. Ahora bien no debemos olvidar que, como se despende del documento obrante al folio 236, en una de las certificaciones de obra, en concreto en la séptima, si se hacen las oportunas mediciones por los distintos bloques o edificios, por lo que lo que no existe inconveniente alguno, tal como alegó SEGIPSA al oponerse al recurso de apelación, en reconocer la cantidad de 877,10 por el bloque R 4- y 395,39 euros por el bloque R 4-. En total se admite por este contrato una deuda de 1.272,49 euros.

3) Respecto a la empresa Construcciones Mon S.L. el perito judicial, a pesar de que no se encontraban identificados los trabajos acometidos por la citada empresa y que no se hacía ningún desglose por edificios, consideró justificada una cantidad de 75.515,86 euros, por cuanto el Instituto Galego de Vivenda y Solo en un acuerdo de fecha 14 de abril de 1998, consideró, tras la intervención de esta empresa, subsanados todos las deficiencias que se habían denunciado y dio por concluido el expediente sancionador abierto a SEGIPSA. No podemos aceptar las conclusiones del perito judicial y no solo porque no se encuentre, salvo en aspectos muy concretos como el coste del andamiaje(folio 478), desglosadas las partidas entre las distintos edificios, sino especialmente porque desconocemos los trabajos acometidos y el resultado de los mismos, sin que podamos aceptar que, dado que el Instituto Gallego archivó el expediente sancionador, todos los problemas existentes se solucionaron, pues, posteriormente, se contrató a otra empresa para llevar a cabo unas obras de mucha mayor envergadura y tras examinar la documentación aportada vemos que la empresa Construcciones Mon trabajó sobre las bajantes y canalones( folio 478), y sabemos que posteriormente la empresa Industrias del Deza trabajó sobre los mismos elementos, lo que pone en duda que fuese un trabajo realizado correctamente. Si, siguiendo el criterio del perito judicial, hemos rechazado aquellas obras que no se realizaron adecuadamente y obligaron a nuevas reparaciones, debemos ser consecuentes y excluir en su integridad la partida que se presenta en este caso.

4) Sobre la empresa Industrias del Deza, en cambio, admitimos en su integridad las conclusiones del perito judicial, es decir una cuantía de 215.421,37 euros, ya que contamos con la certificación de liquidación de la obra, desglosada por edificios, y firmada por la dirección facultativa de la obra (arquitecto y aparejador) y por la empresa contratista (folio 668) y además, el citado perito, teniendo presente las Mediciones y Presupuesto del Proyecto Básico y de Ejecución de Reparaciones Varias del arquitecto don Faustino , ha hecho una revisión de las obras acometidas y, tras eliminar aquellas que no dieron el resultado exigido, ha computado las que han sido útiles para la reparación de los importantes defectos de los que padecía la obra realizada por la empresa OBRASCON.

En función de lo expuesto, y tras añadir el IVA, que asciende a 35.087,92 euros, a las cantidades de las obras que ha sido consideradas útiles, ya que tal impuesto, tal como indicó el perito judicial, no estaba recogido en la documentación con la que hemos trabajado, y el importe proporcional por los honorarios del arquitecto (10.599,46€) y del aparejador(3.213,76 euros) que se contrataron para llevar a cabo las reparaciones que llevó a cabo INDEZA, resulta la cantidad de 268.200,26 euros, que es a la que debe condenarse a la entidad OBRASCON, aunque la misma, tras deducir el importe de las retenciones practicadas durante la realización de la obra, queda reducida a la cantidad de 115.242,69 euros.

La condena solidaria impuesta a los aparejadores se extiende exclusivamente a las partidas referentes a las redes de saneamiento y desagüe, que ascienden respectivamente, en función de lo establecido en el informe pericial, a 9.781,33 euros y a 7.351,29 euros( folio 2304), más el IVA y la parte correspondiente de los honorarios del arquitecto y aparejador relativa a tales trabajos.

DECIMOPRIMERO. El perito judicial al analizar las irregularidades constructivas que quedaban pendientes de reparar y que causaban humedades en los garajes se fijó en dos puntos concretos:

A) Humedad del núcleo de la escalera de bajada al garaje desde el patio exterior, que se debía a la mala impermeabilización de un punto singular, como es el encuentro del forjado con los paramentos verticales, que no se resolvió adecuadamente.

B) Humedades en los garajes donde existen muchos focos de infiltración de agua, provenientes de las cubiertas y que afectan a los paramentos, especialmente a los horizontales del garaje, provenientes de la cubierta, bajo las escaleras, y en el edificio R4.1 del muro que separa garaje de la zona ajardinada y línea que marca el desnivel entre la cubierta y el forjado de la planta baja del boque con fachada a la rúa de Madrid. El origen de estas filtraciones se deben a defectos en la resolución de los encuentros singulares a la hora de impermeabilizar.

Estas filtraciones de agua se han venido produciendo desde la finalización de la construcción de los edificios, sin que la intervención de otras empresas constructoras que fueron contratadas específicamente por SEGIPSA para solucionar estas humedades hayan podido solucionar el problema definitivamente. Como no hay prueba alguna que nos permita afirmar que las obras realizadas por otras empresas hayan empeorado la situación y el perito judicial ha excluido todas las partidas que tengan referencia con estas obras, ya que no surtieron el efecto pretendido, consideramos que nos encontramos con un defecto de ejecución, que no se ha sabido reparar a lo largo de todo este periodo de tiempo, del que deben responder las personas encargadas de la construcción ya que fueron los responsables del mismo, entre los que incluimos, por los mismos razonamientos expuestos anteriormente, a los aparejadores o arquitectos técnicos.

DECIMOSEGUNDO. Tras estas consideraciones es evidente que debe desestimarse la demanda presentada por OHL contra SEGIPSA, en cuanto estaba plenamente justificada la no devolución de las garantías prestadas en cuanto la ejecución de la obra fue totalmente deficiente y además con fecha 18 de octubre de 1995 (documento 13) OBRASCON aceptó que se atendiese a reparar las deficiencias apreciadas en la construcción de los edificios con los pagos aplazados que pudieran quedar pendientes, por lo que es inadmisible que ahora pretenda reclamar las cantidades que quedaron en garantía de la obra realizada, pues sería vulnerar el principio de la buena fe que impide a una persona actuar contra sus propios actos.

DECIMOTERCERO. La cantidad a la que se condena a OHL solo devengará intereses desde la fecha de esta sentencia, pues consideramos que ha sido necesario seguir el procedimiento para determinar la cantidad que, a criterio de este Tribunal, está obligada a pagar la constructora de los edificios.

DECIMOCUARTO. Respecto a las costas procesales de la primera instancia, se condena a la actora al pago de las devengadas con motivo de su demanda y a SEGIPSA de las originadas con motivo de la demanda reconvencional interpuesta contra los arquitectos superiores miembros de la dirección facultativa, mientras que no se hace pronunciamiento alguno sobre las devengadas por la demanda reconvencional presentada contra OBRASCON y contra los arquitectos técnicos don Ambrosio y don Jose Carlos .

Sobre las costas procesales de esta segunda instancia debe hacerse un doble pronunciamiento, condenando a OHL a correr con las causadas con su recurso al haberse desestimado en su integridad el mismo y no apreciar la concurrencia de alguna dificultad fáctica o jurídica que nos aconseje abandonar el criterio objetivo del vencimiento (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), mientras que no debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales devengadas con el recurso de SEGIPSA al haberse estimado, aún de modo parcial, el mismo (artículo 398. 2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la sociedad anónima OBRASCON HUARTE LAIN, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña Ana Aisa Blanco, y estimando parcialmente el presentado por la también anónima SOCIEDAD ESTATAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE PATRIMONIO, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña María Concepción Villaescusa Sanz, contra la sentencia dictada el día 10 de septiembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid en el procedimiento ordinario registrado con el número 343/2005 misma, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, y, en consecuencia absolvemos a la SOCIEDAD ESTATAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE PATRIMONIO, S.A. de la pretensión dirigida contra la misma en este procedimiento, condenando a OBRASCON HUARTE LAIN, S.A. a pagar a la referida sociedad la cantidad de 115.242,69 euros y a acometer las obras de reparación necesarias en los garajes de los bloques R. 4-1 y R. 4-2 para eliminar las filtraciones de agua, tal como han sido recogidas en el informe pericial. Asimismo se condena solidariamente a los aparejadores don Ambrosio y don Jose Carlos a acometer estas obras de reparación y a pagar parte de la condena dineraria en el términos fijados en el fundamento de derecho noveno de esta resolución.

Se condena a la actora al pago de las costas procesales devengadas en la primera instancia con motivo de su demanda y a SEGIPSA de las originadas con motivo de la demanda reconvencional interpuesta contra los arquitectos superiores miembros de la dirección facultativa, mientras que no se hace pronunciamiento alguno sobre las devengadas por la demanda reconvencional presentada contra OBRASCON y contra los arquitectos técnicos don Ambrosio y don Jose Carlos .

Sobre las costas procesales de esta segunda instancia se condena a sociedad anónima OBRASCON HUARTE LAIN a correr con las causadas con su recurso, mientras que no se hace pronunciamiento alguno sobre las costas procesales devengadas por el recurso de la SOCIEDAD ESTATAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE PATRIMONIO, S.A.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.