Sentencia Civil Nº 478/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 204/2010 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00478/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001811 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 204 /2010

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 278 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de TORREJON DE ARDOZ

De: Héctor

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Filomena

Procurador: ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 278/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Héctor representado por la procuradora Doña Paloma Briones Torralba.

De otra como apelada Doña Filomena representada por la procuradora Doña Aranzazu Fernández Pérez.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 23 de Octubre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Purificación David Calero en nombre y representación de D. Héctor , figurando como parte demandada - reconveniente Dª Filomena , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús Llamar Villar y, ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por ésta última, DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio que los litigantes contrajeron en Madrid el día 31 de enero de 1.985 y, asimismo, acuerdo las siguientes medidas:

1°) La disolución del régimen económico matrimonial.

2°) La revocación de cuantos consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3°) El cese de la obligación de pago de la pensión alimenticia que por Sentencia de Separación de 2 de junio de 2005 fue impuesta a cargo de D. Héctor respecto de su hijo Carlos José .

4º) Mantener la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la Avenida DIRECCION000 NUM000 de Paracuellos del Jarama, a favor de Dª Filomena .

5º) Se impone a ambos cónyuges la obligación de satisfacer al 50% la hipoteca que grava la vivienda familiar, sita en la DIRECCION000 n° NUM000 de Paracuellos del Jarama, así como el IBI y el seguro de la citada vivienda, debiendo abonar también al 50% el IBI y el seguro del local comercial sito en el Paseo del Radar n° 8 Bajo de Paracuellos del Jarama.

Asimismo, se impone a la Sra. Filomena el pago de los recibos de la comunidad correspondiente a la vivienda familiar cuyo uso y disfrute tiene adjudicado, asumiendo ambos cónyuges al 50% el pago del recibo de la comunidad correspondiente al local comercial.

6º) Se atribuye a la Sra. Filomena la administración del local comercial, sito en el Paseo del Radar n° 8 Bajo de Paracuellos del Jarama, si bien, con el único fin de poder arrendar el mismo, debiendo destinarse el importe de las rentas a satisfacer Las cargas de la sociedad de gananciales, (esto es, a satisfacer el importe de la hipoteca que grava la vivienda familiar, el IBI y seguro de la citada vivienda y del local comercial), concediéndole dicha administración hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, y sin perjuicio de la rendición de cuentas que haya de efectuar en el momento de la liquidación.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado en el plazo de 5 días desde el siguiente al de la notificación, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 455 de la Ley 1/2000 de 7 de enero .

Igualmente, comuníquese de oficio esta sentencia al Registro Civil donde consta el matrimonio de los litigantes, una vez sea firme o, en caso de recurso de apelación, si éste no afectara al divorcio acordado.

Así lo pronuncia, manda y firma Dª GEMMA POVEDA RECIO, Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n° 5 de Torrejón de Ardoz y su Partido Judicial."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Héctor presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 14 de Junio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Héctor se alzó contra la sentencia de instancia reclamando el mantenimiento del cese de la obligación de pago de pensión alimenticia respecto de los litigantes Héctor y manteniendo la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal a Doña Filomena , hasta que se termine de liquidar la sociedad legal de gananciales, rechazando las medidas primera, segunda, parcialmente la cuarta (hasta liquidación régimen gananciales), quinta y sexta; todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelada, si se opusiera a dichas pretensiones. Mientras que la dirección letrada de Doña Filomena pidió la confirmación de la sentencia de 23 de Octubre de 2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz .

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada sobre la atribución de uso de la vivienda familiar conviene recordar que no existiendo hijos comunes o siendo los mismos independientes la atribución de uso de la vivienda familiar se rige por el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil en base al mismo esta Sala ha proclamado que en las aludidas circunstancias la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto en tal forma el derecho de quien, en tal sentido, ha de merecer, una protección preferente, conforme prescriben los artículos 96 y 103 del Código Civil entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder al referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, y que por aquélla vía de asignación del uso sin límite temporal puede ver frustrada en la práctica su pretensión perfectamente ajustada a derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal por cuotas ideales de los bienes comunes. Por otra parte esta Sala ha manifestado que aunque no regulado de forma expresa, es viable la asignación del domicilio conyugal de titularidad ganancial o común, a uno de los cónyuges en los supuestos de inexistencia de hijos, en dependencia económica de los mismos, pues en otro caso se haría, absurdamente de peor condición al cónyuge cotitular dominical que a aquel otro que no tiene derechos sobre el inmueble de titularidad exclusiva de su consorte, que es el supuesto expresamente contemplado en el párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil .

Proyectando la doctrina expuesta al caso enjuiciado y dado que es incontrovertido que el hijo Carlos José se ha incorporado al mundo laboral (hecho sexto de la contestación) es conforme a Derecho la limitación en el uso de la vivienda familiar reclamada por la parte demandante y actualmente apelante. A mayor abundamiento la letrada de la demandada en el acto de la vista manifestó que nos hemos allanado a las dos peticiones de medidas de divorcio y la segunda petición era del siguiente tenor literal: "mantener la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal mientras se liquida la sociedad legal de gananciales, cuyo procedimiento se ha instado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Torrejón de Ardoz".

TERCERO.- De conformidad con el artículo 1.392-3 del C.C . la disolución de la sociedad de gananciales se produjo con la sentencia de separación conyugal de 2 de Junio de 2005 y es un efecto legal que no necesita ser declarado en la sentencia de separación. Asimismo de conformidad con el artículo 102-2 del C.C . la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro y el cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica es un efecto legal automático que se produjo con la admisión de la demanda de separación. Por lo tanto procede subsanar el error padecido dejando sin efecto los pronunciamientos 1 y 2 de la sentencia que nos ocupa.

CUARTO.- Una vez que se disolvió la sociedad de gananciales por la sentencia de separación conyugal existe una comunidad postganancial y en el caso enjuiciado sobre esta comunidad gravitan una serie de cargas que deben ser afrontadas. El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y el IBI y el seguro que recae sobre ésta y también sobre el local comercial sito en el Paseo del Radar nº 6 de Paracuellos del Jarama son cargas del matrimonio que son aquellas responsabilidades que contraídas durante la unión nupcial frente a terceros deben seguir siendo afrontados por los esposos no obstante la ruptura de su matrimonio, cuales pudieran ser préstamos, personales o hipotecarios, que siguen gravando la economía familiar. En la sentencia de separación conyugal no hubo pronunciamiento sobre dichas cargas, pero ello no vincula a lo que aquí se decida, contemplando el artículo 91 del C.C . que la sentencia de nulidad, separación o divorcio comprenda el pronunciamiento sobre cargas del matrimonio. Sentado lo anterior y teniendo en cuenta que no ha quedado cumplidamente acreditada la situación económica del demandante la decisión contenida en el punto quinto del fallo de la sentencia recurrida es conforme a Derecho.

QUINTO.- Lo acordado en la sentencia de separación conyugal no vincula a lo que se decida en la sentencia de divorcio, permitiendo ésta una valoración "ex novo" del material probatorio en orden a la fijación de las medidas complementarias. La excepción de litispendencia esgrimida por la parte demandante y actualmente apelante no puede ser acogida, pues no consta que con anterioridad a formularse reconvención fuese reclamada la administración del local aludido en el proceso de liquidación de sociedad de gananciales. Lo acordado en el punto 5º del fallo es conforme a Derecho dado el artículo 103-4º del C.C ., las cargas que gravan la comunidad postganancial y los limitados ingresos de Doña Filomena y no ha quedado probado que el demandante viva en el local comercial.

SEXTO.- Finalmente la parte apelante esgrime vulneración del principio de tutela efectiva, pero no lo lleva a su consecuencia lógica que es la petición de nulidad. A mayor abundamiento la nulidad no podrá ser acogida, pues la providencia de 2 de Octubre de 2009 en la que se declara precluido el trámite para contestar a la reconvención no fue recurrida y además no consta que se haya producido indefensión a la parte demandante y actualmente apelante, habiendo gozado de plenas posibilidades alegatorias a través del recurso.

SEPTIMO.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Paloma Briones Torralba en nombre y representación de Don Héctor contra la sentencia dictada en fecha 23 de Octubre de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz en los autos de divorcio nº 278/09 a instancia del antedicho contra Doña Filomena debemos COMPLETAR Y COMPLETAMOS la citada sentencia en el sentido de que la atribución de uso del domicilio conyugal a favor de la demandada se extiende hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y se subsana el error padecido en la sentencia dejando sin efecto los pronunciamientos 1º y 2º del fallo, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.