Sentencia Civil Nº 478/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 356/2010 de 29 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. SEIS DE MÁLAGA

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 653/09

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 356/10

SENTENCIA Nº 478/10

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a veintinueve de septiembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 653/09 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA núm. SEIS de MÁLAGA , seguidos a instancia de D. Evelio , representado en el recurso por la Procuradora D.ª María del Carmen López Gallardo y defendido por la Letrada D.ª Beatriz García -Talavera Martín, contra D.ª Inmaculada , representada en el recurso por el Procurador D. José Carlos González Fernández y defendida por la Letrada D.ª Amaya Martínez Aragón, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó sentencia de fecha veintidós de octubre de dos mil nueve en el Juicio de Modificación de Medidas nº 653/09 , del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "Desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Evelio contra Dª Inmaculada , debo declarar y declaro haber no lugar a la modificación de las medidas, con excepción del régimen de visitas del menor con su padre, al que se añade que el menor estará con el padre todos los martes, y en la semana que no le corresponda al padre el fin de semana, además, el jueves. Se imponen las costas al actor."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 28 de septiembre de 2010, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada y el dictado de otra que reduzca la pensión alimenticia, pues se ha acreditado el cambio sustancial en el trabajo del apelante mientras que la parte contraria mantiene su puesto de trabajo estable en Mercadona, y subsidiariamente, y en cualquier caso, no se le impongan las costas de la primera instancia pues la demanda de modificación de medidas fue parcialmente estimada al haberse alterado el régimen de visitas del padre con el menor.

SEGUNDO.- La parte actora, que había obtenido sentencia de menores de mutuo acuerdo, en la que con fecha de 21 de noviembre de 2008 el Juzgado se limitaba a aprobar convenio regulador libremente acordado por las partes el 17 de noviembre de 2008, en el que se fijaba una pensión alimenticia para el hijo de 300 euros, de periodicidad mensual, interpone esta demanda de modificación de medidas con fecha 21 de mayo de 2009, justo seis meses después de que se establecieran, y pide que se reduzca a 200 euros mensuales la pensión alimenticia para el hijo, petición que fue desestimada por la sentencia apelada, que además le impuso las costas, alzándose contra ello el recurrente que solicita la estimación de su demanda y que, en cualquier caso, no se le impongan las costas, alegando en apoyo de su pretensión que la prueba no ha sido debidamente apreciada, pues de ella se desprende que, como consecuencia de la crisis económica generalizada, y aunque haya realizado trabajos esporádicos, ha cesado en su profesión cualificada de alicatador, como fuera también su padre, y no de peón albañil, como dice la sentencia apelada. Sobre esta cuestión esta Sala ha venido pronunciándose como las medidas aprobadas por la sentencia de divorcio son calificadas por los artículos 774 y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como "definitivas", y su vocación es de tal sin perjuicio de la posibilidad de modificación que, en el caso de que se solicitaran de mutuo acuerdo, establece el artículo 777.9 de la misma Ley se llevarán a cabo por nuevo convenio o por el trámite del artículo 775 , modificación de las medidas definitivas, al que remite, siendo unánime la doctrina en la exigencia de unos determinados requisitos como son: a) que haya existido, y se acredite debidamente una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para acordarlas o aprobarlas; b) que dicha modificación o alteración sea sustancial, de modo que de haberse conocido en ese momento no se hubieran adoptado o se hubiera hecho en forma distinta; c) que tal modificación o alteración no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o permanencia en el tiempo; y d) que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada de propósito por el interesado para procurarse otras más beneficiosas; lo que la sentencia apelada entiende no concurre en el presente caso, y en esta alzada para concretar el acierto o no de la misma habrá de tenerse en cuenta que, conforme a las reglas de distribución de la prueba, contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga probatoria acreditativa del cambio sustancial operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta debe recaer sobre el cónyuge reclamante de las modificaciones, siendo de observar como no sólo no ha probado cambio alguno, sino que las circunstancias siguen siendo esencialmente iguales, el mismo trabajo y con las mismas condiciones, el recurrente es alicatador, una especialidad cualificada dentro de la albañilería que también trabajaba su padre, por lo que sin lugar a dudas cuenta con prestigio y cotización siendo conocido profesionalmente por las empresas contratistas, teniendo unas expectativas que no consta desapareciese en los pocos meses que van desde la aprobación del convenio regulador hasta que pone la demanda de modificación de las medidas, estando sujeto a numerosas vicisitudes y derivadas todas ellas de la propia dinámica del trabajo, se contrata para una obra y queda en el paro cuando ésta se concluye hasta que vuelve a ser contratado para otra, y no es creíble que las expectativas desapareciesen en esos pocos meses pues la crisis ya existía cuando firmó el convenio, debiendo haber probado el despido contra su voluntad por conclusión de la obra, sin que haya podido obtener otro trabajo, compartiendo la Sala la presunción del juzgado de que el apelante puede obtener ingresos en trabajos como autónomo pues sí se ha acreditado que tiene liquidez para abonar los pagos de un lujoso Audi A-4 y para la obtención del carnet de moto, siendo de destacar lo que sobre este particular establece la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 16 de julio de 2002 , que los alimentos exigidos en base a los artículos 110 y 154.1º del Código Civil establecen puntos mucho más elásticos en beneficio de los menores que los que pueden derivarse de los simples alimentos entre parientes, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad.

TERCERO.- Otra cosa es lo relativo a la imposición de costas de la primera instancia que se hace en base a una pretendida íntegra desestimación de la demanda, pues, como antes hemos recogido en el anterior fundamento de esta sentencia, el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla las mismas formas de modificar las medidas que para adoptarlas, de común acuerdo o judicialmente, y en este caso la pretensión era doble, aumentar el régimen de visitas con el hijo en un día más entre semana y rebajar la cuantía de los alimentos del menor. Lo que ocurre es que la primera es consentida al mostrar la demandada su conformidad contestando a la demanda, por lo que si bien la sentencia sólo resuelve sobre lo que existe contienda, aprueba también lo que las partes consensuan, y por esa razón la demanda es estimada en una de sus dos pretensiones, y será de aplicación el apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se hará condena en costas a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª María del Carmen López Gallardo, en nombre y representación de D. Evelio , y aun confirmando lo que la sentencia dictada el día veintidós de octubre de dos mil nueve por el Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Málaga, en el Juicio de Modificación de Medidas nº 653/09 , establece respecto a las medidas, debemos revocarla y la revocamos en que debe decir que la estimación de la demanda es parcial y aprueba el acuerdo a que llegaron los litigantes sobre el régimen de visitas, desestimando la pretensión de rebaja de la pensión, y sin hacer expresa condena en costas en ninguna de ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/