Sentencia Civil Nº 478/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 479/2010 de 14 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 479/2010-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 SABADELL (ANT.CI-7)

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 593/2009

S E N T E N C I A Nº 478/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a catorce de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 593/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Sabadell (ant.CI-7 ), a instancia de DOÑA Leonor , representada por la procuradora Dª. MARTA PRADERA RIVERO y dirigida por el letrado D. MARC REMOLA NAVARRO, contra DON Anibal , representado por el procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI y dirigido por el letrado D. RAMON TAMBORERO Y DEL PINO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de noviembre de 2009, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Leonor contra D. Anibal y declaro el divorcio del matrimonio contraído por ambos el día 19 de julio de 1997. Se declara disuelto dicho matrimonio. Se establecen las siguientes medidas:

1.- Se establece la guarda y custodia compartida de las menores Catalina y Manuela entre ambos progenitores, siendo la patria potestad también compartida. Las menores estarán con cada uno de los progenitores alternativamente por semanas, efectuándose el cambio los lunes, de forma que el progenitor con el que estén las dejará en el autobús que las lleva al colegio y el otro las recogerá a la salida. Cuando el lunes sea un día festivo, la recogida se efectuará a las 10:00 horas en el domicilio donde se hallen las menores. Los días de Navidad, Reyes y cumpleaños de padres e hijas el progenitor que no tenga en ese momento la custodia podrá estar con las menores desde las 16:00 a las 20:00 horas, efectuándose las entregas y recogidas en el domicilio donde se encuentren las menores.

2.- El uso de la vivienda familiar se atribuye a la madre.

3.- Los gastos usuales de alimentación y vestido correrán en cada momento por cuenta del cónyuge con el que se encuentren las menores.

4.- Los gastos escolares y extraordinarios necesarios de las menores se abonarán en la proporción del 80% el padre y 20% la madre.

5.- Los gastos de actividades extraescolares y de ocio de las menores se abonarán en igual porcentaje si existe acuerdo de ambos padres; en caso de desacuerdo se abonarán por el padre que las haya propuesto.

6.- No se establece pensión compensatoria a favor de la Sra. Anibal .

7.- No se establece compensación económica del artículo 41 del Código de Familia a favor de la Sra. Leonor . No se establece condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recursos de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de junio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- La sentencia dictada en procedimiento especial de divorcio contencioso cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por ambos litigantes. La demandante, Sra. Leonor denuncia en primer lugar infracción de los artículos 18 de la Constitución Española, 287 LEC y 11.1 de la LOPJ solicitando se declare la nulidad de la prueba de detectives y subsidiariamente error en la valoración de la prueba. En segundo lugar combate la desestimación de la pensión compensatoria interesada y pretende su concesión concretada en la mitad indivisa del piso sito en Sort y subsidiariamente una pensión de 2000 euros sin temporalizar. En tercer lugar solicita se establezca compensación económica al amparo del artículo 41 del Código de Familia de Catalunya concretada en el 50% del patrimonio de HUIDAL SL ya sea este titularidad exclusiva del Sr. Anibal o titularidad de las sociedades en las que participe. Y por último pretende la supresión en el régimen de comunicación con el progenitor no custodio del régimen de visitas de 16 a 20 horas, sin perjuicio de acuerdos puntuales entre los progenitores.

El Sr. Anibal recurre a su vez y combate la atribución del uso del domicilio conyugal así como el régimen de visitas establecido.

El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos e interesa la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Ambos progenitores combaten el régimen de visitas. La falta de mención a esta cuestión en el escrito de preparación del recurso de la Sra. Leonor es irrelevante en este caso al tratarse de una materia de orden público y en este sentido no se hace preciso su alegación por las partes como pronunciamientos impugnados a los efectos del artículo 457 LEC para su examen que puede verificarse de oficio y en interés de los hijos menores. Ambas partes acordaron en el convenio que los días de Navidad, Reyes y cumpleaños de los padres e hijas, el progenitor que no tenga en ese momento la custodia podrá estar con las menores desde las 16.00 a las 20.00 horas, efectuándose las entregas y recogidas en el domicilio donde se encuentren las menores. La propia demanda recoge en su suplico esta petición. Tratándose de una cuestión de orden público procedería su supresión si la realización de tales visitas limitara, dificultara o condicionara de forma importante la organización de las actividades con las hijas comunes para el progenitor que ostenta la guarda en ese momento y su mantenimiento no aporta un beneficio significativo para las hijas comunes cuyo interés es el que debe primar al articular el régimen de visitas y comunicación con el progenitor no custodio. (La supresión de las visitas de 16 a 20 horas parece razonable pues éstas pueden limitar, dificultar o condicionar la organización de las actividades con las hijas comunes para el progenitor que ostenta la guarda en ese momento y su mantenimiento no aporta un beneficio significativo para las hijas comunes cuyo interés es el que debe primar al articular el régimen de visitas y comunicación con el progenitor no custodio).

El sistema de guarda compartida establecida en el punto primero del fallo debe quedar en suspenso en periodos vacacionales conforme a lo interesado por el Sr. Anibal de modo que las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano se repartirán por mitad. Respecto a las de Navidad y Semana Santa el primer periodo se iniciará a la salida del colegio del último día lectivo y terminará alas 20 horas del último día de la primera mitad. El segundo se iniciará a las 20 horas del último día de la primera mitad y durara hasta la entrada en el colegio del primer día lectivo correspondiendo en defecto de acuerdo al padre la primera mitad en los años pares y a la madre a la inversa.

En las vacaciones de verano se repartirán los meses de julio y agosto exclusivamente correspondiendo al padre el mes de julio los años pares y el mes de agosto los impares y a la madre a la inversa, rigiendo el régimen de custodia compartida en los periodos de junio y septiembre en que las menores no acudan al colegio.

TERCERO .-La Sra. Leonor solicita se le conceda una pensión indemnizatoria por la mitad de la cantidad que resulte de determinar en fase de prueba el valor del patrimonio inmobiliario del Sr. Anibal , ya sea de titularidad exclusiva o titularidad de las sociedades en las que participe. La compensación económica pretendida por la Sra. Leonor al amparo del articulo 41 es desestimada por la sentencia apelada basando su rechazo en razones formales y de fondo que esta Sala comparte con las precisiones siguientes y a las que basta añadir que 1º la formulación de la pretensión se ajusta al articulo 41 en el que no se exige una cuantificación concreta de la pretensión por lo que es suficiente la expresión de la mitad del valor del patrimonio del Sr. Anibal . 2º La Sra. Leonor tuvo una mayor dedicación a la casa y cuidado de las hijas comunes, aunque lo compaginaba con su trabajo como letrado. Posteriormente también colaboró de forma decisiva en la actividad profesional del Sr. Anibal . Esta última contribución de la Sra. Leonor , era retribuida como consta documentado y aunque pudiera entenderse que la retribución es insuficiente, lo que no está cumplidamente acreditado pues no hay prueba suficiente de que la remuneración no se ajustara al horario estipulado, lo fue a la sociedad familiar, participada por la recurrente, de modo que todo el incremento patrimonial producido revertía también en su beneficio. El desequilibrio patrimonial existe, pues al margen de la sociedad limitada el Sr. Anibal es titular por adquisición onerosa constante matrimonio de un piso en Esterri D'Aneu gravado con una hipoteca y de la mitad indivisa del piso de Sort, también hipotecado y cuya otra mitad es propiedad de la recurrente, pero no encuentra su origen en la previsión del artículo 41 sino en la situación descrita en el documento nº 15 escritura de cesión de participaciones en pago suscrito por los litigantes al tiempo de la ruptura el 27 de noviembre de 2007, de cuya validez debemos partir en este procedimiento y en virtud del cual el demandado se adjudicó el 95% del patrimonio familiar consistente en la sociedad familiar patrimonial HUIDAL SL que es titular de dos apartamentos en S'Agaró y otro en Esterri d'Aneu.

CUARTO.- El artículo 86 del Código de Familia de Catalunya contempla como causa de extinción de la pensión compensatoria la convivencia marital con otra persona. De los informes de investigación aportados por la adversa, elaborados por un profesional diplomado y con licencia otorgada por el Ministerio del Interior y que reúne todos los requisitos para el ejercicio de la profesión de detective privado con cumplimiento de la normativa aplicable, LO 1/ 1982, de 5 de mayo sobre protección civil del derecho al honor, la intimidad personal, familiar y la propia imagen y sin vulneración del artículo 287 LEC cuya previsión no ha sido observada por la recurrente quien denunció en el acto de la vista y no " inmediatamente" como expresa el precitado articulo, esto es tras la contestación a la demanda, en los cinco días posteriores a la providencia de 12 de junio de admisión de la contestación; y especialmente del segundo de ellos se desprende que la Sra. Leonor mantiene una relación afectiva, no negada por la recurrente, estable, y equivalente a la convivencia marital con otra persona exigida por la ley y que se remonta al menos al 2008 . Así consta que la Sra. Leonor no solo ha realizado viajes con su pareja sino que también comparte la vivienda de aquella en fines de semana y en días laborables y dispone de llaves propias, no siendo necesaria la convivencia de forma permanente y en la misma vivienda como la STSJ de 3 de mayo de 2007 señala. En consecuencia el motivo examinado debe ser también desestimado.

QUINTO.- El Sr. Anibal pretende se limite temporalmente la atribución del uso del domicilio familiar de su propiedad exclusiva. En punto a la atribución del derecho de uso a la Sra. Leonor debe compartirse el pronunciamiento apelado por el Sr. Anibal y aplicado correctamente el artículo 83 del Código de Familia de Catalunya . La prueba practicada revela una mayor capacidad económica del recurrente si se atiende al total patrimonio inmobiliario comprensivo además de los bienes ya reseñados los adquiridos con anterioridad a la celebración del matrimonio y que este admite al folio 516 de su escrito de recurso, aunque le resta entidad, siendo significativa la contribución a los gastos de los hijos comunes voluntariamente asumida en un porcentaje significativamente superior, la asunción de las cargas del bien que ostentan en proindiviso y la inmedita firma por el Sr. Anibal , tras la ruptura matrimonial, de un arriendo con una renta mensual de 1000 euros. Correlativamente la Sra. Leonor únicamente ostenta la mitad en proindiviso del piso de Sort e ingresa por razón de su actividad profesional en la empresa SARBUS SL de 1200 euros netos mensuales en un horario laboral de 4 horas, medios claramente insuficientes para procurarse una vivienda donde residir y acoger a sus hijas en los periodos estipulados. Tampoco concurren datos suficientes en este momento para temporalizar el derecho de uso controvertido y fijarlo en seis meses como el apelante pretende ni en otro periodo mayor, por lo que procede mantener en este punto y por las razones expuestas y las expresadas en la instancia la sentencia recurrida.

SEXTO.- Estimados parcialmente ambos recursos no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido en los artículos 394.2º y 398.2º de la LEC.

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos respectivamente por Dª. Leonor y D. Anibal contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell en autos de Divorcio nº 593/09 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de hacer constar que:

1º.- El sistema de guarda compartida establecido en el punto primero del fallo debe quedar en suspenso en periodos vacacionales de modo que las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano se repartirán por mitad. Respecto a las de Navidad y Semana Santa el primer periodo se iniciará a la salida del colegio del último día lectivo y terminará alas 20 horas del último día de la primera mitad. El segundo se iniciará a las 20 horas del último día de la primera mitad y durara hasta la entrada en el colegio del primer día lectivo correspondiendo en defecto de acuerdo al padre la primera mitad en los años pares y a la madre a la inversa.

En las vacaciones de verano se repartirán los meses de julio y agosto, exclusivamente, correspondiendo al padre el mes de julio los años pares y el mes de agosto los impares y a la madre a la inversa, rigiendo el régimen de custodia compartida en los periodos de junio y septiembre en que las menores no acudan al colegio.

2º.- La supresión de las visitas de 16 a 20 horas los días de Navidad, Reyes y cumpleaños de los padres e hijas, salvo acuerdos puntuales de los progenitores.

Los restantes pronunciamientos permanecen incólumes.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.